TA ANT - 05001333301720150026601-(29-05-2024)

JORNADA DE TRABAJO - Empleados territoriales / JORNADA EXTRAORDINARIA / HORAS

EXTRAS –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala definir si acertó o no el juez de primera instancia, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, y condenar a la ESE METROSALUD, al pago de los horas ordinarias sobre 190 horas mensuales y no sobre 220; a las laboradas en horario nocturno, festivo diurno y nocturno, teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales, y aplicando los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978; así como el recargo del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado; y la reliquidación y pago de las cesantías causadas desde el 06 de febrero de 2011. Así mismo, se deberá precisar si hay lugar a reliquidar las demás prestaciones sociales y aportes a la Seguridad Social, además de condenar en costas.

Extracto: (...) Ahora , en los términos de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la jornada laboral debe ejecutarse bajo el sistema de turnos, esta corresponde a 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales; cifra que se obtiene de multiplicar el factor 4,33 que indica el número de semanas en el mes, por las 44 horas semanales. Además, a las 190 horas mensuales, deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas, para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales. Así, que todo tiempo laborado que exceda las 190 horas mensuales, se tendrá como

trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales. Así, que todo tiempo laborado que exceda las 190 horas mensuales, se tendrá como Jornada Extraordinaria, pero en todo caso, en los términos del literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no podrá cancelarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pues a partir de esta cifra deberán ser compensadas con tiempo de descanso. (...) Estipula la norma, que los empleados que, por la naturaleza de su trabajo, deban laborar habitual y permanentemente los días dominicale s y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de salario por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario, por haber laborado el mes completo. (...) En conclusión, se logra acreditar que al demandante le fue pagada de manera simple la labor ejecutada en días dominicales y festivos, y en tal virtud, le asiste el derecho al recargo del 100%, tal como lo precisó el juez de primera instancia en la sentencia apelada, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada ESE METROSALUD, y desde luego, se confirmará el fallo apelado en este punto. (...) Finalmente, valga la pena aclara que si bien esta Sala de Decisión, en sentencia del 08 de marzo de 2023, proferida dentro del radicado 05001 33 33 022 2014 01549 01, había tomado otra decisión en este punto, señalando que la ESE

esta Sala de Decisión, en sentencia del 08 de marzo de 2023, proferida dentro del radicado 05001 33 33 022 2014 01549 01, había tomado otra decisión en este punto, señalando que la ESE METROSALUD, sí daba aplica ción al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y en tal virtud se negaba el reconocimiento de un 100% de recargo adicional, por medio de este proveído, procede a modificar su posición, de acuerdo con la argumentación vertida en este acápite. (...) En mérito de lo anterior, lo pertinente es ordenar el reajuste del auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, así como aportes a la Seguridad Social, con base en las sumas producto del reconocimiento del recargo del 100% adicional por haber laborado e n dominicales o festivos, precisadas acápites anteriores. En cuanto a los aportes pensionales, a estos no se aplicará el fenómeno jurídico de la prescripción, dado el carácter imprescriptible de los mismos.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 017 2015 00266 01

MEDIO DE

CONTROL

Medellín, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 017 2015 00266 01

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

DEMANDADO ESE METROSALUD

PROCEDENCIA Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín TEMA JORNADA DE TRABAJO / EMPLEADOS TERRITORIALES / Aplicación del Decreto 1042 de

1978. / JORNADA EXTRAORDINARIA Definición.

HORAS EXTRAS, TRABAJO EN FESTIVOS,

COMPENSATORIOS.

DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia

SENTENCIA NÚM 085

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia núm. 343 del 17 de agosto de 2017 , proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

1. ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. Pretensiones:

Solicita la parte demandante se declare la nulidad del oficio del 21 de febrero de 2014, respecto del cual se da respuesta negativa al reconocimiento y pago de horas extras y días compensatorios. Igualmente, la nulidad del acto ficto o presunto negativo en cuanto la entidad guardó silencio en relación con el reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.

reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el pago del reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados; el pago del valor correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados; el pago de horas extras por haber laborado jornadas superiores a las 44 horas semanales; el reajuste del trabajo ordinarioMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 3 nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas; el reajuste de los salarios, prestaciones sociales y extralegales y e l reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.

Finalmente, solicita el ajuste de la condena con base en el IPC; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y la condena en costas a la entidad demandada.

1.2. Hechos:

Las anteriores pretensiones, tuvieron como sustento los hechos que a continuación se sintetizan:

El señor FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ , ha estado vinculad o a la ESE METROSALUD, en calidad de servidor públic o, desde el 06 de agosto de 1986, en el cargo de médico general tiempo completo.

El señor FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ , ha estado vinculad o a la ESE METROSALUD, en calidad de servidor públic o, desde el 06 de agosto de 1986, en el cargo de médico general tiempo completo.

La asignación básica mensual devengada para el 2010 fue $3.650.944; para el 2011 fue $ 4.124.698; para el 2012, $ 4.322.684; para el 2013 fue $4.322.686; y para el 2014 $4.608.198.

En cuanto al sistema de turnos, la entidad demandada aplica la rotación de los mismos de 12 horas, por ser un servicio que se presta las 24 horas del día, lo que implica que se labore dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.

Frente a los dominicales y festivos, la accionada incumple la ley en relación a su reconocimiento, y que con los comprobantes de pago se encuentra demostrado el trabajo en dominicales y festivos, el valor cancelado por dicho concepto, sin ningún recargo adicional.

Además, que, para ca lcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, la entidad obtiene el valor hora, sobre una jornada de 48 horas semanales, realizando la retribución en dominicales y festivos incluso menos que sencillo.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

4 En relación al reconocimiento de los compensatorios, la entidad accionada rechaza el marco legal, pues asume que la compensación se paga con tiempo

Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

4 En relación al reconocimiento de los compensatorios, la entidad accionada rechaza el marco legal, pues asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador. Asevera, que ni de las colillas de pago ni de los cuadros de turno, es posible colegir que se otorgó el descanso compensatorio por el trabajo en días dominicales y festivos efectivamente laborados.

En lo atinente a las horas extras, la ESE METROSALUD, ha impuesto una jornada laboral superior a 44 horas semanales, cuando la Ley 10 de 1990 y el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, prescriben que en el sector salud la jornada es de 44 horas semanales.

En cuanto al reajuste de trabajo nocturno, dominical y festivo con el valor hora legal, afirma que con los comprobantes de pago se encuentra acreditado que la entidad obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 al mes, desconociendo la normativa vigente.

El no pago de los anteriores conceptos, deviene en un deterioro en la liquidación de prestaciones sociales, así como en los aportes al Sistema de Seguridad Social.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Indica como normas vulneradas los artículos 25 y 53 de la Constitución; los artículos 195 de la Ley 100 de 1993; artículo 30 de la Ley 10 de 1990; artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Aduce como concepto de violación, que el artículo 25 de la Constitución Política se trasgrede, cuando la entidad demandada exige una jornada de

33 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Aduce como concepto de violación, que el artículo 25 de la Constitución Política se trasgrede, cuando la entidad demandada exige una jornada de trabajo superior a la ordenada en la ley y no reconocer su pago frente a los dominicales, festivos, compensatorios y horas extras.

Frente al artículo 53 ibídem, indica que se debe dar aplicación al Principio de Favorabilidad, ante la eventualidad de existir una vaguedad en las normas que rigen a los empleados territoriales, se debe aplicar la más favorable al asalariado.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

5 En cuanto al artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la entidad no lo aplica, sino que acude a normas equivocadas, consideradas como anacrónicas e inaplicables por el Consejo de Estado.

A su vez, menciona que los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 d e 1978, devienen en vulnerados, toda vez que la entidad demandada se niega a cumplir con los mandatos impuestos en este decreto, al imponer a la demandante jornadas de trabajo superiores a 44 horas semanales, sin reconocer la remuneración legal correspondiente.

Finalmente, se afirma que de acuerdo al numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable a la demandante es el propio de los empleados públicos del orden nacional, normativa que la ESE METROSALUD, se rehúsa a acatar.

100 de 1993, el régimen aplicable a la demandante es el propio de los empleados públicos del orden nacional, normativa que la ESE METROSALUD, se rehúsa a acatar.

1.4. Contestación de la demanda

La ESE METROSALUD, al momento de contestar la demanda se opone a las pretensiones de la misma y señala que según los comprobantes de salario aportados, el servidor complet ó su jornada laboral en un día dominical o festivo, por lo tanto, dentro de ítem ordinario diurno, cada periodo se canceló de la siguiente manera:

1. La jornada laboral quincenal, en la cual quedo incluido el pago del descanso

(dominical y/o festivo),

2. Los recargos por haber laborado el día dominical y/o festivo.

3. Dentro de los respectivos cuadros de turno quincenales, quedaron incluidos los descansos compensatorios correspondientes, que disfrutó el servidor.

Señala que la demandante pretende proba r aisladamente, con algunos comprobantes de pago, la manera en que se reconocieron dominicales y festivos, horas festivas diurnas y nocturnas, sin que las mismas las soporte con los cuadros de turnos correspondientes, para poder verificar este hecho.

Indica que METROSALUD para ajustar la jornada laboral de todos sus empleados, dio pleno cumplimiento a lo ordenado en la Ley 909 de 2004, que hizo extensiva la jornada laboral de 44 horas semanales aplicable a losMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD

hizo extensiva la jornada laboral de 44 horas semanales aplicable a losMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01 6 empleados públicos del orden nacional, a los empleados del orden territorial, contenida en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Argumenta que al demandante no se le adeuda en ningún caso horas extras, dado que, por su nivel salarial, el tiempo que excede la jornada laboral se debe compensar en tiempo, no en dinero.

Manifiesta que los cuadros de turnos, en cada año, se asignan a cada funcionario partiendo del número de horas hábiles a laborar por la vigencia, incluidos los días de vacaciones anuales, distribuyendo las horas según el servicio y la disponibilidad del recurso humano. Por ello, en una quincena se pueden superar las horas máximas, pero en las siguientes se efectúa la compensación, tratando de que al final del período anual se cumplan las horas programadas. Sin embargo, casi siempre entre un año y otro pueden quedar horas por programar.

Señala que en este caso no hay lugar al reconocimiento de compensatorios, de horas extras, ni al reconocimiento de los recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social sobre jornada de 44 horas, dado que dicha jornada es la que aplica la entidad desde el año 1995.

Finalmente, indicó que en la demanda simplemente se realizó un ejercicio aritmético simple, al suponer que la demandante laboró 3 días festivos y/o

de 44 horas, dado que dicha jornada es la que aplica la entidad desde el año 1995.

Finalmente, indicó que en la demanda simplemente se realizó un ejercicio aritmético simple, al suponer que la demandante laboró 3 días festivos y/o dominicales por mes (12 meses), sin analizar los turnos reales ejecutados y sin tener en cuenta el reconocimiento de los compensatorios por dominicales o festivos laborados.

Lo anterior sirvió de fundamento para sostener erróneamente que la misma cumplió jornadas superiores a 44 horas semanales, para un total de 1072 horas por festivos, dominicales, horas extras y compensatorios por cada año.

1.5. Sentencia impugnada.

El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. De su argumentación se destaca lo siguiente:Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

7 Plantea que la entidad reajustó y calculó el valor de la hora sobre un promedio de 220 horas en el mes, cuando conforme la regla emanada del procedente jurisprudencial, ha debido hacerse sobre 190 horas, que es lo que corresponde a lo que se labora en un mes, dado que la jornada ordinaria semanal es de 44 horas. Insiste en que la entidad sí reajustó el valor de la hora, pero lo hizo pasar de 240 a 220, y pagó el respectivo retroactivo, pero aun , persiste la

horas. Insiste en que la entidad sí reajustó el valor de la hora, pero lo hizo pasar de 240 a 220, y pagó el respectivo retroactivo, pero aun , persiste la diferencia, en tanto, lo correcto era calcularlo sobre 190 horas.

En tal virtud, el valor hora resulta deficitario y sobre esa cifra se debe reajustar y pagar los recargos nocturnos y dominicales o festivos.

Además, que el trabajo superior a las 44 horas semanales y 190 mensuales, se reconocerá como compensatorio y no como horas extras, puesto que el demandante hace parte del nivel profesional, no del técnico ni asistencial.

Que, en vista que la entidad pagó el trabajo dominical o festivo en forma sencilla, es decir, sobre el 100% en diurno y 135% en nocturno, cuando era el 200% y 235% respectivamente, deberá reconocer el 100% sobre cada uno de los dominicales o festivos.

Así mismo, que no hay lugar al pago de compensatorios por jornada suplementaria, es decir, en defecto de las horas extras laboradas, ni por trabajo dominical o festivo laborado, en tanto no se acreditó el no disfrute o la falta de su reconocimi ento por la entidad. Al contrario, el esquema mostraría que los mismos fueron compensados en distribución de semanas posteriores con cargas notoriamente inferiores en algunas semanas a las 44 máximas.

Ordenó el reajuste de las cesantías como prestaciones sociales alteradas por el reconocimiento de recargos nocturnos ordinarios y dominicales, el cual se hará conforme al sistema de cesantías que tenga el demandante, siempre que el régimen retroactivo lo permita.

Se ordenó que de las sumas reconocidas se harán los descuentos y aportes al

hará conforme al sistema de cesantías que tenga el demandante, siempre que el régimen retroactivo lo permita.

Se ordenó que de las sumas reconocidas se harán los descuentos y aportes al sistema general de seguridad social, y que los dineros serán debidamente indexados.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

8 Finalmente, se declaró la prescripción de los emolumentos causados con anterioridad al 06 de febrero de 2011.

Con fundamento en lo anterior , se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

1.6. Recurso de apelación.

La parte demandada formula recurso de apelación, afirmando que el problema jurídico debe abordarse teniendo en cuenta, no solamente los cuadros de turnos, sino además cada uno de los conceptos cancelados por la entidad demandada, pues si se examina con cuidado las pruebas, se encontrará que no hay lugar a una condena frente a la ESE METROSALUD.

Asevera que no se evidencian razones para ordenar el reajuste de los valores por los recargos nocturnos ordinarios y recargos nocturnos en dominicales y festivos, conforme al factor hora que resulte de dividir la asignación bá sica mensual sobre el número de horas de la jornada máxime legal de 190 horas mensuales, ni el reajuste del trabajo en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, teniendo en cuenta que el valor del recargo por dicho labora es el

mensual sobre el número de horas de la jornada máxime legal de 190 horas mensuales, ni el reajuste del trabajo en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, teniendo en cuenta que el valor del recargo por dicho labora es el pago doble de un día ordinario, ni mucho menos el reajuste del valor de las cesantías y los intereses a las cesantías, a favor del señor FABIO DE JESÚS

GIL DÍAZ.

En cuanto al reajuste los valores por los recargos nocturnos ordinarios y recargos nocturnos en dominicales y fest ivos, conforme al factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxima legal de 190 horas mensuales, argumenta que respecto del cálculo de la hora , se debe acoger el criterio de dividir las 44 horas semanales por 6 días laborales (teniendo en cuenta que un día de la semana corresponde a descanso remunerado), lo que arroja como factor 7.33 que multiplicado por 30 días (mes) totaliza 220 horas.

Aclara que el reajuste efectuado por METROSALUD, incluyó prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, el cual fue reconocido en el pago núm. 12 del 30 de junio de 2014 por valor de $1.039.712, y en el pago núm. 24 del 30 de diciembre de 2014, por valor de $1.039.712.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

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Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

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Precisa que para el momento en que fueron elaborados los respectivos cuadros de turnos de 2011, 2012 y 2013, aunque en METROSALUD, se laboraban 44 horas, el factor salarial se liquidaba sobre 240 horas al mes , pero esto fue corregido en 2 014, como ha sido suficientemente probado en este proceso. Así, para el año 2014 y siguientes, la nómina efectivamente fue ajustada a la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas al mes, por lo que el valor de los diferentes conceptos pagados no debe generar ningún tipo de diferencia.

Continúa afirmando que normalmente el mes cuenta con 4 domingos, por lo que, si un día de la semana debe ser descansado por el demandante, multiplicado por el factor 7.33 por 4, se concluye que 30 horas deben ser descansadas. Por tanto, al restar 30 horas de las 220 que contiene el mes para efectos laborales , las que deben ser efectivamente laboradas llegan a 190, contrario a la que conclusión que llega el juez de primera instancia.

Frente al pago del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado, señala de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, donde se señala que el reajuste por el domingo o festivo laborado equivale al doble del valor de un día de trabajo, no significa que además del pago ordinario (100% salario diario), se le sume un 200% y de no concederse dicho día compensatorio, se retribuirá adicionalmente con una suma equivalente a un

valor de un día de trabajo, no significa que además del pago ordinario (100% salario diario), se le sume un 200% y de no concederse dicho día compensatorio, se retribuirá adicionalmente con una suma equivalente a un día de trabajo, pues ello no es así.

En cuanto al reajuste de las prestaciones sociales, considera que la inclusión del trabajo suplementario solo es factor para liquidar el auxilio de cesantías y la pensión, y al no haberse negado dicha pretensión de pago de horas extras, no proceda la mentada reliquidación.

En suma, solicita se revo que la sentencia de primera instancia, declarando que la entidad no adeuda suma alguna al demandante. En caso de no aceptarse tal petición, solicita se revoque la condena en costas, dado que la entidad ha actuado con lealtad y buena fue, con el convencimiento que el acto fue expedido con un respaldo legal.

1.7. Trámite procesal en segunda instancia.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

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En audiencia de conciliación de sentencia condenatoria, celebrada el 20 de octubre de 2017, otrora prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 1, el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín , concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

En auto del 1º de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia –

1437 de 2011 1, el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Medellín , concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

En auto del 1º de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Unitaria de Oralidad , MP Adriana Bernal Vélez , admitió el mencionado recurso. Posteriormente, el 23 de agosto de 2018, se dio traslado por 10 días a las partes para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, oportunidad que aprovech ó la entidad accionada para exponer sus argumentos finales.

Una vez vencido el plazo, el 23 de noviembre de 2018, el proceso ingresó a despacho para emitir sentencia de segunda instancia.

1.8. Alegatos de conclusión en segunda Instancia

1.8.1. Parte demandante: no presentó alegatos de segunda instancia.

1.8.2. Parte demandada: presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, reiterando los argumentos enunciados en el recurso de apelación.

1.9. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no presentó concepto en el presente asunto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

1 Inciso derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

2011.

1 Inciso derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

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2.2. Problema jurídico.

La Sala debe definir si acertó o no el juez de primera instancia, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, y condenar a la ESE METROSALUD, al pago de los horas ordinarias sobre 190 horas mensuales y no sobre 220; a las laboradas en horario nocturno, festivo diurno y nocturno, teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales, y aplicando los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978; así como el recargo del 100% adicional por cada dominical o festivo laborado; y la reliquidación y pago de las cesantías causadas desde el 06 de febrero de

2011. Así mismo, se debe rá precisar si hay lugar a reliquidar las demás prestaciones sociales y aportes a la Seguridad Social , además de condenar en costas.

2.3. DE LA NORMATIVA APLICABLE:

Para resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario analizar varios aspectos que resultan claves en el caso concreto, a saber:

2.3.1. DE LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS

TERRITORIALES.

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 19782,

aspectos que resultan claves en el caso concreto, a saber:

2.3.1. DE LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS

TERRITORIALES.

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 19782, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1042 del 07 de junio de 19783. En el artículo 1º del mencionado decreto, se indicó que el campo de aplicación sería para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, depa rtamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.

2 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal. 3 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: FABIO DE JESÚS GIL DÍAZ

Demandado: ESE METROSALUD Radicado: 05001-33-33-017-2015-00266-01

12 No obstante, en diversas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que las disposiciones contenidas en el Decreto 10 42 de 1978, se hacen extensivas a los empleados del orden territorial. Así ha indicado el Alto

Tribunal:

12 No obstante, en diversas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que las disposiciones contenidas en el Decreto 10 42 de 1978, se hacen extensivas a los empleados del orden territorial. Así ha indicado el Alto

Tribunal:

“Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” 2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decre tos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998.

El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.”

A su vez, la Sección Segunda –Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS , y proferida dentro del proceso con radicado

Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS , y proferida dentro del proceso con radicado 05001233300020120050601 (4528-13), manifestó:

“El Decreto 1042 de 1978 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecuti