TA ANT - 05001333301720160074702-(21-07-2025)

1 Folio 62 y 77 del expediente físico.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – daños antijurídicos / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL DEL ESTADO - Régimen de responsabilidad / DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – En el derecho administrativo

Síntesis del caso: El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto, se circunscribe a establecer si en este caso se encuentran probados los elementos configurativos de responsabilidad administrativa por la falla en el servicio médico, en que incurrió la EPS CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, que llevó a la condición que ahora padece el menor D.E.A.M. Para dar solución al problema planteado, esta Corporación deberá establecer si existió falla en el servicio médico generada por el retardo en la autorización y atención médica al menor, que dio lugar a una pérdida de oportunidad. En caso afirmativo, se determinará si procede la indemnización en los términos solicitados.

Extracto: La Constitución Política de Colombia en su artículo 90 consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas. De donde se desprenden dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable al Estado, es decir, que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño antijurídico que la persona no está en el debe r legal de soportar. (…) Se llega así a la conclusión, que el actor

decir, que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño antijurídico que la persona no está en el debe r legal de soportar. (…) Se llega así a la conclusión, que el actor debe probar la ocurrencia del daño antijurídico, que la administración es la generadora del mismo y la atribución jurídica de la causación del daño por parte de ésta; pudiendo el Estado exonerarse probando la ausencia del daño antijurídico, el cumplimiento de las obligaciones convencionales, constitucionales y legales, o que el daño fue producido por una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la vícti ma), según el caso. (…) En sus inicios esto es, en el año 1990, se consideró que al ser la actividad médica de medio y no de resultado, el régimen que mejor se ajustaba a ello era el de la falla probada, la cual consistía en imponer al demandante la carga de acreditar los hechos y pretensiones aducidos en el líbelo introductor para así obtener la prosperidad de sus pretensiones. (…) Finalmente, con el propósito de ajustarse a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, en el año 2006 y hasta la fecha se asume como régimen general el subjetivo de la falla probada, asignándole a la parte actora el deber de aportar todos los elementos probatorios que considere necesarios para dar certeza del daño, la actividad médica (falla) y el nexo causal entre ésta y aquel. (…) En conclusión, cuando se alega la existencia de un daño proveniente de la deficiente prestación de los servicios hospitalarios y de salud administrados por el Estado; por regla general, se debe acudir al título de imputación de la falla del servicio

daño proveniente de la deficiente prestación de los servicios hospitalarios y de salud administrados por el Estado; por regla general, se debe acudir al título de imputación de la falla del servicio probada, dentro del cual a la parte demandante le corresponde acreditar el daño antijurídico, la falla del servicio y la relación de causalidad entre el daño y la falla. En cuyo caso podrá acreditarse la falla y el nexo causal mediante indicios. Pese a lo expuesto, es claro que, con fundamento en el principio Iura Novit Curia, deberá establecerse, el régimen de imputación aplicable al caso bajo estudio, ya que el asunto sub examine bien podría analizarse como falla en el servicio, bajo el régimen de riesgo excepcional o de daño especial. (…) La Sección Tercera del Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. Pese a lo anterior, en dicha Sección se han presentado diferencias en cuanto al concepto de la pérdida de1 Folio 62 y 77 del expediente físico.

oportunidad, existiendo dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas: i) teoría relacionada con la imputación, en la que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad que con su conducta haya incidido en la producción del daño y ii) teoría relacionada con que el daño, en la que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño autónomo, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del

teoría relacionada con que el daño, en la que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño autónomo, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima. (…) Para la Sección Tercera el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes: i) uno de certeza que se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, ii) otro de incertidumbre, relacionado a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad. (…) En materia médica la pérdida de oportunidad se analiza desde dos aspectos: i) uno positivo, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción y, ii) otro negativo, que se presenta cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.1 Folio 62 y 77 del expediente físico.

eluda un perjuicio, pero en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.1 Folio 62 y 77 del expediente físico.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE ORALIDAD

Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ

Medellín, veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Proceso REPARACIÓN DIRECTA

Actor HASBLEYDY MURILLO DÍAZ Y OTROS Demandado CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN Radicado 05001 33 33 017 2016 00747 02

Instancia Segunda Providencia Sentencia No. de 2025 Temas y Subtemas Responsabilidad médica. Teoría de la Falla en el servicio probada. Pérdida de oportunidad Decisión Confirma sentencia de primera instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO ORAL DE MEDELLÍN mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada a través del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, por la señora HASBLEYDY MURILLO DÍAZ en nombre propio y de su hijo DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO y el señor DUMAN CÉSAR ARRIAGA GUZMÁN en contra de

CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1.

MURILLO y el señor DUMAN CÉSAR ARRIAGA GUZMÁN en contra de

CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1.

1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsables a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM empresa industrial y comercial del estado del orden nacional y EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de los perjuicios morales subjetivos y materiales sucesivos y los perjuicios por LOS DAÑOS EN LA SALUD, causados por la manera tardía en la que se aprobó los exámenes, ayudas diagnósticas y cirugías ordenadas por el grupo de nefrólogos pediátricos del hospital, Pablo Tobón Uribe y dicha EPS, solo dilató los procesos hasta cuando la madre del menor instaura acciones legales en su contra….

2. QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 mediante la cual se otorgó fuerza legal a los principios de reparación integral y de la equidad, se ordene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM empresa industrial y comercial del estado del orden nacional Y EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a cancelar a favor de mis representados los05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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valores que a continuación refiero, o más o menos según se logre probar dentro del desarrollo del presente proceso y en los que casos en que está autorizado, se señalaran al arbitrio del despacho, conforme la orientación jurisprudencial.

2.1. PERJUICIOS MATERIALES

del desarrollo del presente proceso y en los que casos en que está autorizado, se señalaran al arbitrio del despacho, conforme la orientación jurisprudencial.

2.1. PERJUICIOS MATERIALES 2.1.1. Se ordene a las entidades demandadas, pagar en modalidad de DAÑO EMERGENTE, el equivalente a la suma de … ($5.000.000), que corresponde a la suma de dinero que ha tenido que sufragar la familia del menor DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO, de su propio peculio en gastos de alojamiento de la familia, gastos de medicamentos que no están en el pos, transporte y alimentación para cada uno de los integrantes de la familia. Valores que deben ser indexados al momento del pago de los mismos.

2.1.2.- Se ordene a la entidad demandada, pagar como PERJUICIOS EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE CAUSADO O CONSOLIDADO. Como indemnización a mi poderdante HASBLEYDY MURILLO DIAZ, por la falta de productividad durante el tiempo en que su hijo DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO cumpla mayoría de edad, toda vez que la señora madre, tendrá que estar al cuidado de su hijo menor, hasta que este aprenda a superar sus problemas renales, que no le permiten desarrollar todas las actividades normales de un niño saludable, que estos perjuicios se calculen teniendo como fundamento, el salario mínimo mensual vigente. (…) LCC1=$262.635.846.00 2.1.3. LUCRO CESANTE FUTURO Los perjuicios en la modalidad de lucro cesante futuro se le deben cancelar al menor DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO. Desde el momento en que se cumpla

2.1.3. LUCRO CESANTE FUTURO Los perjuicios en la modalidad de lucro cesante futuro se le deben cancelar al menor DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO. Desde el momento en que se cumpla su mayoría de edad (18) años y hasta su proyección de vida esperada… (…) LCF1= $137.813.119…

2.2.- POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS

2.2.1.- Se ordene a las entidades convocadas a pagar el equivalente en pesos, a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, al momento de su pago… para DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO, como indemnización por los daños que hay lugar… 2.2.3.- PERJUICIOS POR LOS DAÑOS A LA SALUD Se ordene a las entidades convocadas a pagar el equivalente en pesos, a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, al momento de su pago… para DANY EMANUEL ARRIAGA MURILLO, como indemnización por los daños que hay lugar… 2.3.- POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS Se ordene a las entidades convocadas a pagar a los señores HASBLEDY MURILLO DÍAZ y DUMAN CESAR ARRIAGA GUZMÁN el equivalente en pesos, a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, al momento de su pago…

1.2. Hechos2

La parte actora informa que:

SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, al momento de su pago…

1.2. Hechos2

La parte actora informa que:

2 Folios 60 y 79 del expediente físico.05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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• Entre HASBLEYDY MURILLO DIAZ Y DUMAN CESAR ARRIAGA GUZMÁN hay una unión marital de hecho, y son padres del menor DANY EMANUEL ARRIAGA

MURILLO.

• Desde el embarazo de su hijo, a los 6 meses de gestación se le dictaminó al bebe HIDRONEFROSIS, es decir, tenía liquido en sus riñones, sin que se iniciaría algún tratamiento.

• Solicitó cita con médico de la EPS CAPRECOM, Dr. MARIANO MORENO DÍAZ quien le dijo que hasta que no naciera la criatura no se podía hacer nada.

• DANY EMANUEL nació el 25/03/2012 en Quibdó Hospital San Francisco de Asís y estuvo hospitalizado una semana, pero al llegar a casa, su madre observa que no orinaba por horas y tenía problemas de estreñimiento, por lo que consultó, le realizaron unos exámenes y el Dr. JESÚS ALBERTO MOSQUERA le confirma que su hijo tenía riñón derecho multiquístico y que requiere cirugía urgente.

• La señora HASBLEYDY MURILLO solicitó remisión a un pediatra nefrólogo en Medellín y pasajes. La orden se demoró 15 días y fue remitido a RTS en el HOSPITAL PABLO TOBÓN, donde le realizaron una ecografía renal detectaron

Medellín y pasajes. La orden se demoró 15 días y fue remitido a RTS en el HOSPITAL PABLO TOBÓN, donde le realizaron una ecografía renal detectaron que el riñón afectado era el izquierdo y no el derecho, como lo diagnosticaron en Quibdó.

• Le ordenaron exámenes, uno de ellos, CITOURESTOGRAFÍA MISIONAL, lo que fue solicitado durante 4 meses y luego ante la negativa, instauraron tutela el 25 de junio de 2012, que le fue concedida en fallo proferido el 12 de julio de 2012, ordenando a la EPS CAPRECOM le autorice exámenes médicos al menor.

• Los exámenes y tratamientos médicos iniciaron el 18 de mayo de 2012 en el Hospital Pablo Tobón Uribe con cuadro clínico de DISPLASIA RENAL

MULTIQUÍSTICA.

• El 06/11/2014 el menor es remitido a nefrólogo diagnosticado con RIÑÓN

POLIQUÍSTICO.

• El 09/03/2016 le realizan ecografía de vía urinaria y le diagnostican HIDRONEFROSIS GRADO IV.05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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• Según historia clínica fue diagnosticado de HEMATURIA SECUNDARIA A HIDRONEFROSIS, enfermedad que actualmente padece.

Alega que hubo pérdida de oportunidad, por la negativa de la EPS CAPRECOM de los servicios médicos, exámenes, tratamiento y cirugía a tiempo.

1.2. Posición de la parte demandada

1.2.1.- EPS-S CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN 3, se opone a las pretensiones

de los servicios médicos, exámenes, tratamiento y cirugía a tiempo.

1.2. Posición de la parte demandada

1.2.1.- EPS-S CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN 3, se opone a las pretensiones por considerar que se actuó de manera prudente y diligente, y que el presunto daño antijuridico no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente.

Reconoce que la demandante realizó juiciosamente los controles prenatales y por ello se le diagnosticó oportunamente la patología presentada por el menor; no obstante, la historia clínica aportada está incompleta, y dada la liquidación de la entidad se dejó de prestar el servicio; además, la demandante está afiliada a la EPS SALUD TOTAL S.A. desde el 17/10/2014.

Aclara que la EPS emitió autorizaciones para la realización de exámenes de diagnóstico y procedimiento quirúrgico en el Hospital del Municipio de Quibdó, pero los demandantes los rechazaron solicitando la autorización para Medellín, lo que llevó a que se tardara más tiempo.

Objeta la estimación razonada de la cuantía por excesiva y propuso como excepciones: la ausencia de imputación fáctica y jurídica del daño, prestación eficiente, oportuna, diligente, idónea del servicio de salud por parte de CAPRECOM, inexistencia de la obligación y la caducidad.

Esta última excepción, fue resuelta en la audiencia inicial celebrada el 19/10/20174 declarándola probada, pero en virtud del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 17/11/2017 5 revocó esta

Esta última excepción, fue resuelta en la audiencia inicial celebrada el 19/10/20174 declarándola probada, pero en virtud del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 17/11/2017 5 revocó esta decisión, por lo que se continuó con el trámite del proceso.

1.2.2.- Del Ministerio de Salud y Protección Social.

Es pertinente anotar que la demanda se dirigió en contra de la EPS CAPRECOM y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL; sin embargo, el poder se

3 Fl. 97 4 Fl. 168 5 Fl. 17505001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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confirió para demandar a la EPS y el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL6, por lo que se inadmitió la demanda para que aclarar este aspecto.

En el escrito de subsanación, el abogado indica que se trató de un error involuntario, pero el Juzgado en el auto del 24/10/2016 resolvió no tener como codemandado al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, ya que los mandatos otorgados no lo facultaban para ello.7

Esta decisión, fue notificada y contra ella no se presentaron recursos; además, también se puso de presente en la continuación a la audiencia inicial celebrada el 28/02/2018 8, que no se tendría en cuenta la contestación de la demanda presentada por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

1.4.- De la providencia impugnada.9

El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió

presentada por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

1.4.- De la providencia impugnada.9

El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 10 de octubre de 2019 y que es objeto del recurso, negando las pretensiones sin condenar en costas.

Precisa que el daño invocado consiste en «la imposibilidad de recuperación del menor Dany Emanuel Arriaga Murillo de la enfermedad que se le diagnosticó desde la gestación – hidronefrosis derecha severa - la que ocurrió como consecuencia de la tardía autorización de procedimientos y exámenes médicos por parte de la EPS Caprecom, lo que generó en el menor secuelas de tipo permanente que imposibilitan su normal desarrollo.»

Del análisis de las pruebas documentales y testimoniales, estimó la ausencia de elementos que acrediten la existencia del daño, pues a pesar de probarse el diagnóstico del menor previo a su nacimiento y su tratamiento, no hay medios probatorios que demuestren las secuelas permanentes que impidan el desarrollo normal ni el nexo entre la tardanza en la autorización de exámenes médicos (en caso de existir) y los padecimientos que pudiere sufrir el menor.

Tampoco se acredita la realización de trámites administrativos adelantados por los demandantes ante la EPS, para la consecución de las autorizaciones, ni resultados de procedimientos médicos, pues no se avizora la historia clínica

6 Fl. 1 y 2 7 Fl. 81 vuelto 8 Fl. 186 9 Folio 454 y s.s. del expediente físico05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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6 Fl. 1 y 2 7 Fl. 81 vuelto 8 Fl. 186 9 Folio 454 y s.s. del expediente físico05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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posterior al año 2014 y la aportada solo posee apartes de atención hospitalaria.

Resalta la ausencia de prueba científica (dictamen pericial) sobre la causa del deterioro en la salud del menor y las secuelas, y que se hace referencia a una acción de tutela, pero en ella solo se menciona la atención del 30/10/2012, cuando evaluaba «la posibilidad de darle salida y un tratamiento de manejo ambulatorio…» al menor.

1.5. De los fundamentos del recurso interpuesto.10

La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y presentando reparos en los siguientes aspectos:

• «ASUENCIA (sic) DE ELEMENTOS QUE ACREDITEN LA EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO». Dice que en la historia clínica del menor se puede constatar los diferentes conceptos médicos y diagnósticos arrojados por los exámenes médicos hechos al menor, los cuales demuestran que desde la etapa gestacional tenía enfermedad renal, y por ello era obligación para la entidad demandada realizar estudios, brindar medicamentos o tratamientos médicos a la madre cuando se conoció el hecho victimizante.

Hay prueba de las secuelas por la enfermedad del menor de HIDRONEFROSIS DERECHA SEVERA desde antes de nacer y que persistió con los mismos grados de severidad a los 2 años y 4 meses.

Hay prueba de las secuelas por la enfermedad del menor de HIDRONEFROSIS DERECHA SEVERA desde antes de nacer y que persistió con los mismos grados de severidad a los 2 años y 4 meses.

Luego de presentar un concepto sobre la enfermedad, la causa, diagnóstico y tratamiento, dice que en este caso hubo falta de praxis, una ausencia de diligencia y cuidado para este tipo de tratamientos médicos, configurando una falla en el servicio «al no proporcionarle a mi mandante de manera inmediata una pronta solución (sic) al problema con el que su hijo y víctima directa del caso sub-examine le antecedía desde su etapa gestacional.»

En cuanto a la imputación dice que está probada, «en tanto la entidad demandada ostentaba la calidad de cuidador y garante de la saluda (sic) del menor Dany Emanuel Arriaga Murillo, toda vez que este se encontraba afiliado a su régimen prestacional de servicios con la entidad Caprecom, y esta de forma ligera no tomó las precauciones debidas para el caso en concreto u omitió las

10 Fl. 23805001 33 33 017 2016 00747 02

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restricciones sujetas a la enfermedad de mi mandante ocasionándole un mayor daño en la etapa de evolución y crecimiento del menor.»

• En cuanto al Daño antijuridico precisa que: - El menor estuvo sometido a malos tratos, por la falta de cuidado y diligencia médica por la condición de salud que hasta hoy lo afecta. Al respecto cita la convención sobre los derechos de los niños, art. 3, 4, 5, 6, 7, 13, 24, los

diligencia médica por la condición de salud que hasta hoy lo afecta. Al respecto cita la convención sobre los derechos de los niños, art. 3, 4, 5, 6, 7, 13, 24, los cuales permiten demostrar que el menor no tiene el deber jurídico de soportar el daño causado a su salud por la entidad demandada. - Hay lesión a la salud del menor. - Con los testimonios se constata la afección material padecida por los demandantes, por la enfermedad del menor y el hecho notorio de su desgaste, por lo que cuestiona que no se haya decretado de manera oficiosa una prueba pericial para confirmar las secuelas.

1.6. Trámite de segunda instancia.

De forma oportuna, la parte actora presentó y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia. El Juzgado de primera instancia en auto del 5 de noviembre de 201911 concedió el recurso de apelación interpuesto, que fue admitido por este Tribunal a través de proveído del 28 de julio de 202012.

El 2 de mayo de 202313 se dio traslado para alegar a las partes, pronunciándose la entidad demandada dentro del término, y luego el expediente fue objeto de redistribución de reparto e ingresó a despacho para sentencia.

1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

La parte demandada 14 presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN ha actuado con prudencia y diligencia en el cuidado de los pacientes, y puso a disposición del menor DANY EMANUEL lo

argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN ha actuado con prudencia y diligencia en el cuidado de los pacientes, y puso a disposición del menor DANY EMANUEL lo posible para procurar una eficiente prestación del servicio, por lo que no hay nexo causal.

11 Fl. 248 12 Fl. 251 13 006AutoCorreTrasladoAlegar 14 009AlegatosConclusionCaprecom05001 33 33 017 2016 00747 02

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Resalta que la demandante desde octubre de 2014 está afiliada a la EPS SALUD TOTAL SAS y que se demostró que la EPS CAPRECOM brindó los controles prenatales y diagnóstico al menor cumpliendo con sus obligaciones.

De la pérdida de oportunidad, dice que la parte demandante no está posición idónea para reclamar, porque se brindó en forma adecuada y oportuna un tratamiento para la patología y gravedad de la enfermedad del menor. Además, las lesiones al paciente no se produjeron por acción u omisión de la entidad, sino que el paciente ya tenía una patología crónica.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia, de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012.

2.2. Problema jurídico.

Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012.

2.2. Problema jurídico.

El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto, se circunscribe a establecer si en este caso se encuentran probados los elementos configurativos de responsabilidad administrativa por la falla en el servicio médico, en que incurrió la EPS CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, que llevó a la condición que ahora padece el menor DANY EMANUEL ARRIAGA

MURILLO.

Para dar solución al problema planteado, esta Corporación deberá establecer si existió falla en el servicio médico generada por el retardo en la autorización y atención médica al menor, que dio lugar a una pérdida de oportunidad.

En caso afirmativo, se determinará si procede la indemnización en los términos solicitados.

2.3. Tesis de la Sala.05001 33 33 017 2016 00747 02

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Habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, por cuanto las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, no dan cuenta de la falla en el servicio médico brindado al menor, y tampoco acreditan la frustración de una expectativa legítima que lleve a considerar que, el perjuicio se hubiere podido evitar, para configurarse así la pérdida de oportunidad.

2.4.- Marco normativo y jurisprudencial.

2.4.1. Responsabilidad del Estado.

legítima que lleve a considerar que, el perjuicio se hubiere podido evitar, para configurarse así la pérdida de oportunidad.

2.4.- Marco normativo y jurisprudencial.

2.4.1. Responsabilidad del Estado.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 90 consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas. De donde se desprenden dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable al Estado , es decir, que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño antijurídico que la persona no está en el deber legal de soportar.

Así entonces se tiene que luego de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, el Régimen de Imputación de la Responsabilidad del Estado en Colombia es predominantemente subjetivo, sin que dejen de existir escenarios o casos en los que sea dable aplicar un régimen objetivo.

Se llega así a la conclusión, que el actor debe probar la ocurrencia del daño antijurídico, que la administración es la generadora del mismo y la atribución jurídica de la causación del daño por parte de ésta; pudiendo el Estado exonerarse probando la ausencia del daño antijurídico, el cumplimiento de las obligaciones convencionales, constitucionales y legales, o que el daño fue producido por una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima), según el caso.

2.4.2 Régimen de responsabilidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado. Reglas probatorias.

de un tercero o de la víctima), según el caso.

2.4.2 Régimen de responsabilidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado. Reglas probatorias.

Sobre este asunto han sido varias las posturas asumidas por el Consejo de Estado a través del tiempo.05001 33 33 017 2016 00747 02

Sentencia

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En sus inicios esto es, en el año 1990 15, se consideró que al ser la actividad médica de medio y no de resultado, el régimen que mejor se ajustaba a ello era el de la falla probada, la cual consistía en imponer al demandante la carga de acreditar los hechos y pretensiones aducidos en el líbelo introductor para así obtener la prosperidad de sus pretensiones.

Para el año 199216, se indicó que realmente quien tenía la facultad de acreditar la diligencia y cuidado en la práctica médica era quien disponía de los medios y conocimientos técnicos y científicos, esto es, la parte demandada y por tanto se tomó la decisión de continuar bajo un régimen subjetivo, pero con una presunción de falla en el servicio, en atención a lo consagrado en el artículo 1604 del Código Civil Colombiano.

En el año 2.000 17, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que algunos asuntos relevantes para determinar la responsabilidad de las entidades demandadas no eran de carácter técnico ni científico y, por tanto, debía el Juez en cada caso específico determinar cuál de las partes estaba en mejor posición de demostrar la falla; fue entonces cuando se asumió la teoría de la carga dinámica de la prueba.

Finalmente, con el propósito de ajustarse a lo previsto en el artículo 90 de la

mejor posición de demostrar la falla; fue entonces cuando se asumió la teoría de la carga dinámica de la prueba.

Finalmente, con el propósito de ajustarse a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, en el año 200618 y hasta la fecha se asume como régimen general el subjetivo de la falla probada, asignándole a la parte actora el deber de aportar todos los eleme