TA ANT - 05001333301920220026401-(25-09-2024)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DEL PERSONAL DOCENTE – Régimen jurídico aplicable / DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 Y DE LA INDEMNIZACIÓN DE LA LEY 52 DE 1975 - Pago de las cesantías

Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor John Esteban Olarte Pulgarín como docente vinculado al FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión de los recurso s presentados, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por la a quo?

Extracto: (…) Para ello, en su artículo 1º clasificó al personal docente oficial así: (i) el personal nacional corresponde a los educadores cuyo acto de vinculación proviene del Gobierno Nacional; (ii) el personal nacionalizado es aquél cuya vinculación se da por nombra miento territorial anterior al 1º de enero de 1976 y posterior a esta fecha en cumplimiento de la Ley 43 de 1975; y (ii) el personal territorial consiste en aquél cuya vinculación proviene de nombramiento territorial posterior al 1º de enero de 1976 sin cumplir lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1973. (…) Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG

artículo 10 de la Ley 43 de 1973. (…) Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG como entidad obligada del pago de sus prestaciones, entre las cuales están las cesantías y los intereses a las cesantías. Queda claro entonces que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones particulares y frente a otro grupo de servidores públicos, en el régimen especial del personal docente es la ley la que determina el fondo al cual se afilia el empleado, que en este caso es el FOMAG, mismo que constituye una cuenta especial organizada en únicamente tres subcuentas independientes: pensiones, cesantías y salud, sin que las normas indiquen que posee cuentas individuales respecto de cada trabajador. (…) De conformidad con esta norma, por regla general las cesantías se liquidan cada 31 de diciembre, sobre ellas se paga un interés del 12% anual o proporcional por fracción que debe ser cancelado antes del 15 de febrero del año siguiente y, en caso de no pagarse las cesantías en tal plazo, da lugar al pago de un día de salario por cada uno de retardo. (…) El régimen especial de cesantías de los docentes está consagrado en la Ley 91 de 1989 y es complementado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, en lo que se refiere al procedimiento y pago de los intereses a las cesantías. Este régimen especial difiere de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50. Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del

de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50. Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, por la potísima razón de que el responsable del pago de las cesantías es el mismo fondo al que está afiliado el trabajador, para cuya garantía se gestiona internamente una transferencia de recursos. Otra diferencia está dada en que, en el FOMAG, no existe una cuenta individual para cada servidor, sino que la subcuenta de cesantías es una sola. A la vez, existe una diferencia en la forma de liquidación de los intereses a las cesantías y la fecha máxima para su pago, como quedó reseñado en el acápite de marco normativo de esta sentencia. (…) En conclusión, como el caso que se analiza en esta oportunidad no guarda identidad fáctica con los supuestos de la sentencia SU-098 de 2018, es inviable sostener queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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2 la misma constituye un precedente aplicable, al tratarse de una disanalogía. Máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que el criterio fijado en tal oportunidad no es vinculante para casos de docentes afiliados al FOMAG y cuando el Consejo de Estado, órgano de cierre de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular. El régimen especial de cesantías docente establece que la

de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular. El régimen especial de cesantías docente establece que la liquidación de las cesantías es con corte al 31 de diciembre de cada año (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989). También determina que dicha liquidación debe ser enviada por cada entidad territorial a la oficina regional del fondo del Magisterio en los primeros 20 días del mes de enero de ca da año, quien a su vez remitirá la información debidamente verificada a la entidad fiduciaria del FOMAG dentro de los 10 días hábiles siguientes, con la salvedad que opera en los casos de novedades (artículo tercero, Acuerdo 39 de 1998). (…) Es necesario precisar que este caso difiere del razonamiento y conclusión que se adoptó por el no pago oportuno de las cesantías pues, se reitera, no hay un vacío o laguna, ya que la misma norma de la Ley 344 de 1996, que hizo extensiva la aplicación de la Ley 50 de 199 0 a los empleados públicos, excluyó a los docentes sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, lo que no ocurrió, en el caso de la mora en el pago de las cesantías, con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las que se aplicaron a los docentes mediante un pr ocedimiento de subsunción del caso específico, docente, en el concepto general, empleado público, subsunción que no aplica en este caso por la exclusión expresa, que se hace en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de los docentes, y por la regulac ión de las cesantías, tan

subsunción que no aplica en este caso por la exclusión expresa, que se hace en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de los docentes, y por la regulac ión de las cesantías, tan disímil, entre los particulares y los docentes, tal como se explicó anteriormente, de tal forma que la única vía que serviría para la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sería la de la analogía, pero ello es improcedente, por ser imposible hablar de analogía o similitud entre el régimen de cesantías de los particulares con el de los docentes, tal como quedó expuesto, y porque es sabido que no se puede aplicar analógicamente una norma sancionatoria.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE ITAGUI

DEMANDANTE JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE ITAGUI RADICADO 05001 33 33 019 2022 00264 01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO SANCIÓN MORATORIA DE LEY 50 DE 199 0 E

INDEMNIZACIÓN DE LEY 52 DE 1975 , PARA PERSONAL

DOCENTE AFILIADO A FOMAG

DECISIÓN REVOCA SENTENCIA APELADA

PROVIDENCIA 120

LINK DE EXPEDIENTE 019 2022 00264 01

Decide esta Sala los recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la parte actora y el Ministerio Público, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el día 31 de julio de 2023 , mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor John Esteban Olarte Pulgarín acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Municipio de Itagüí con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que

nulidad y restablecimiento del derecho – laboral contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Municipio de Itagüí con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización reclamadas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

4 1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 26 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 26 de julio de 2021.

Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 -fecha en que debieron consignarse las cesantías del año 2020y hasta el pago de la prestación.

Igualmente, se depreca condenar al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, por haber sido cancelados después del 1º de enero de 2021.

Nacional 1176 de 1991 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, por haber sido cancelados después del 1º de enero de 2021.

Asimismo, se depreca el ajuste del valor que resulte de la condena de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia conforme el artículo 192 del mismo código, el cumplimiento de la sentencia en el término previsto en el precitado artículo y los siguientes del CPACA, y condena en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 del pluricitado código.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes lo siguiente:

El día 26 de julio de 2021, solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, lo cual fue resuelto en forma negativa a través del acto administrativo demandado.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

5 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1º de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3º del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1º y 2º del Decreto Nacional 1582 de 1998.

En los hechos de la demanda refiere que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes.

Sostiene que luego, con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, imponiendo el pago de los intereses directamente al docente, antes del 30 de enero, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual del docente, antes del 15 de febrero.

Aduce que quien demanda tiene derecho, al igual que los servidores públicos y privados, a que los intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el “31 de enero del año 2021” y a que sus cesantías sean canceladas hasta el “15 de febrero del año 2021”.

Alega que no se ha efectuado la consignación de los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a la labor por el año 2020, rebasando los términos de ley,

del año 2021”.

Alega que no se ha efectuado la consignación de los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a la labor por el año 2020, rebasando los términos de ley, razón por la cual se deben reconocer y pagar, de forma independiente, las sanciones causadas.

En el concepto de violaci ón afirma que, con el acto demandado, se incurrió en desconocimiento o infracción de las normas en que debía fundarse.

Refiere que, ante la situación irregular con la consignación de las cesantías e intereses, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Defiende que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 sino también por la consignación tardía de las cesantías y/o sus intereses.

Concluye que la actuación irregular ocurre porque, pese a estar debatido y superado que la Ley 50 aplica a los docentes oficiales, se s igue aplicando una disposición inaplicable; además, porque son el FOMAG y la Fiduciaria La Previsora, comoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

6 afectadas por el no pago oportuno de las cesantías al 15 de febrero de 2021, las que

DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

6 afectadas por el no pago oportuno de las cesantías al 15 de febrero de 2021, las que deberían reclamar estos recursos; igualmente, porque la existencia de más de 60.000 demandas por la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 se debe a que las cesantías no las tiene la entidad y, por tanto, no puede cancelarlas de forma oportuna; y, finalmente, porque si al docente se le cambió de un régimen de cesantías retroactivo a uno anualizado, entonces se le debe dar la misma protección que opera sobre las cesantías de los demás empleados públicos.

1.5. Contestaciones de la demanda

1.5.1. FOMAG1

Refiere que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Aduce que, en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados al FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen delas sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general,

que las otorgadas por el régimen delas sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.

Sostiene que lo pretendido por el convocante es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento”, es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia y que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

1 10MemorialMayo31ContestacionFomag.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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7 Indica que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que

territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.

Finaliza señalando que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

1.5.2. Municipio de Itagüí2

Dando respuesta a la acción de la referencia, el Municipio de Itagüí aduce que no dio lugar a la configuración del silenció administrativo negativo en cuestión, especialmente si se tiene en cuenta que la responsabilidad para dar respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, recae en la Fiduprevisora S.A., como entidad que administra los recursos del FOMAG.

Más adelante, aduce que la entidad llamada a responder frente al reconocimiento de la sanción por mora por no pago oportuno de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías es el FOMAG, en consideración a lo dispuesto a

sanción por mora por no pago oportuno de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías es el FOMAG, en consideración a lo dispuesto a los artículos 4, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989.

También, comparte la idea relativa a que la sanción por mora pretendida es incompatible con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 para el personal docente, pues en él no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley y, específicamente, el Acuerdo 034 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG.

2 11MemorialMayo31ContestacionMpio.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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8 De ese modo, añade: Es importante precisar que los docentes no tienen una cuenta individual de ahorro como acontece con el régimen previsto por la ley 50 de 1990, dado el régimen especial que ostentan; además los dineros para el pago de sus cesantías, son transferidos por el Ministerio de Educación del presupuesto Nacional y manejados por el FOMAG, mediante el sistema de FIDUCIA, en una cuenta global, a los cuales solo se les reconoce los intereses como lo ordena la ley.

1.6. Sentencia impugnada3

por el FOMAG, mediante el sistema de FIDUCIA, en una cuenta global, a los cuales solo se les reconoce los intereses como lo ordena la ley.

1.6. Sentencia impugnada3

El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a tra vés de sentencia proferida el 31 de julio de 2023 , concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de la decisión sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 y replicada por el Consejo de Estado en varias providencias sobre el asunto, presentando una variación significativa en su interpretación normativa, se estableció que en aras de favorecer al personal docente que se rige por la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria derivada de la Ley 50 de 1990 sí resulta válida para los docentes afiliados al FOMAG.

Aduce que en sentencia de unificación SU -098 del 17 de octubre de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó claro que, pese a que la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no está expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, sí les resulta aplicable en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, esto es, que corresponde aplicar la interp retación más beneficiosa para el trabajador y que

no está expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, sí les resulta aplicable en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, esto es, que corresponde aplicar la interp retación más beneficiosa para el trabajador y que para el caso en particular corresponde a que “ (…) los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución”.

3 15Sentencia.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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9 1.7. Recursos de apelación

1.7.1. FOMAG4

Al no estar de acuerdo con lo ordenado por la Juez de primera instancia, la apoderada del FOMAG presentó escrito de apelación, señalando que el compendio normativo citado no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Agrega que el funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. Imposibilidad que se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”,

individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. Imposibilidad que se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

Refiere que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Señala que no le asiste derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como tampoco al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es cl aro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

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DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

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DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

10 1.7.2. Ministerio Público5

En su escrito de apelación, el Ministerio Público señala que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975, esto en razón a i) las grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y a ii) que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Refiere que estas sanciones solo serán aplicables el ente territorial haya omitido la afiliación del empleado público al FOMAG. Por excepción, aunque el docente esté afiliado al FOMAG, sí aplicable dicha sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad, cuando se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente.

favorabilidad, cuando se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente.

Resalta que el accionante pretende que se efectué una mixtura o híbrido normativo entre dos regímenes de cesantías diferentes, de una parte: el de la Ley 50 de 1990 en armonía con la Ley 52 de 1975; de la otra: el de la Ley 91 de 1989. Ambos irreconciliables. En efecto, atendiendo las consideraciones expuestas anteriormente, esta agencia concluye que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad. Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa. Por lo tanto, en nuestro criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones previstas por consignación tardía de las cesantías, regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5 17ApelacionSentenciaProcuradora.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

11 1.7.3. Municipio de Itagüí6

Por su parte, el Municipio se opuso a la decisión de primera instancia alegando que,

RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01

11 1.7.3. Municipio de Itagüí6

Por su parte, el Municipio se opuso a la decisión de primera instancia alegando que, por no tener similitud fáctica ni jurídica, no era procedente la aplicación al caso de la sentencia SU-098 de 2018, en consideración a que el docente J ohn Esteban Olarte Pulgarin, sí se encuentra afiliado a FOMAG.

Añade que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG difiere sustancialmente del general previsto para los demás empleados públicos y los trabajadores del sector privado; por lo cual explica que la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, reiterando la naturaleza especial del régimen aplicable al personal docente.

Por otro lado, pone de presente la imposibilidad de administrar los recursos de las cesantías de los docentes del FOMAG mediante la figura de cuentas individuales , porque al no darse dicha actuación no es posible configurar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Finalmente, afirma que no existe la obligación de consignación anual de cesantías por parte de las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley, específicamente en el Acuerdo 039 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley, específicamente en el Acuerdo 039 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A partir de ahí, concluye para resaltar que no es posible reconocer la sanción moratoria ni la indemnización por el supuesto pago tardío de los intereses a las cesantías establecidos en la Ley 52 de 1975, la ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, tal como se solicita en la demanda, en razón al principio de inescindibilidad normativa dad