TA ANT - 0500133330222018007201-(22-08-2024)

CONTROVERSIA CONTRACTUAL – Incumplimiento contractual / GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN / DERECHO A LA DEFENSA – Marco normativo y jurisprudencial –

Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala determinar si confirma o no la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, se debe analizar si es procedente o no declarar la nulidad de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, de acuerdo con los siguientes aspectos: i) si se vulneró o no el derecho de defensa de Allianz Seguros S.A., debido al trámite otorgado al dictamen pericial en el proceso de declaratoria del siniestro e imposición de la cláusula penal; ii) si se vulneró o no el derecho de defensa, al no accederse a la solicitud realizada por Consorcio Once d e aplazamiento de la audiencia citada para el 18 de diciembre de 2015; iii) si se presentó un incumplimiento del contrato No. 2013SS120003, por parte del Consorcio Once; iv) si la administración puede cobrar a la vez, la cláusula penal y reclamar la indemnización por perjuicios v) si Allianz Seguros S.A. debe o no pagar la cláusula penal y el amparo de cumplimiento; vi) si se acreditó el monto de los perjuicios ocasionados por el Consorcio Once vii) en el evento de anularse los actos administrativos demandados, deberá analizarse si es procedente o no la indemnización de perjuicios causados.

Extracto: (…) Para los efectos de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración

demandados, deberá analizarse si es procedente o no la indemnización de perjuicios causados.

Extracto: (…) Para los efectos de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, son entidades estatales, entre otras “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, la s áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles….” (Resaltos del Despacho). (…) Ahora bien, se advierte que, la resolución citada, se refirió al informe realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, el cual, considera el demandante no se tuvo en cuenta por parte de la entidad, al momento de establecer el incumplimiento. Contrario a ello, se observa que se indicó que el dictamen realizado por la Ingeniera M.I.M.S se controvirtió, con el citado informe y con la presentación de una matriz con 140 glosas las cuales se analizaron y respondieron por la perito. (…) Como se indicó con anterioridad, existieron 4 cargos analizados por el Departamento de Antioquia para concluir que se presentó un incumplimiento por parte del Consorcio Once, a saber: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por

se presentó un incumplimiento por parte del Consorcio Once, a saber: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por la entidad contratante en la etapa precontractual y contractual, ofrecido por el contratista desde la presentación de la propuesta en el concurso de méritos; ii) r etrasos y presunto incumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) mora en la entrega de productos y cumplimiento de cronogramas y, iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico. (…) Así pues, dentro de las garantías amparadas por Allianz Seguros, no se advierte que esté consagrada la cláusula penal de manera independiente, sino que en el contrato se afirmó que ésta se descontará de la garantía de cumplimiento. De allí que, le asiste razón a la sociedad demandante, al considerar que no puede realizarse el cobro del amparo por cumplimiento del contrato, de manera independiente a la cláusula penal, pues, tal y como se pactó por las partes, la cláusula penal debe pagarse del amparo por cumplimiento. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015 y de la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, en cuanto a que la Allianz Seguros S.A., deberá realizar el pago de la cláusula penal por valor de $41.097.202,14, la cual está cubierta por la garantía por incumplimiento. Así mismo, únicamente le corresponderá pagar por concepto de la ocurrencia del siniestro declarado en el numeral primero de la

valor de $41.097.202,14, la cual está cubierta por la garantía por incumplimiento. Así mismo, únicamente le corresponderá pagar por concepto de la ocurrencia del siniestro declarado en el numeral primero de la resolución demandada, el equivalente a $27.398.134,66.República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIA: CONTRACTUAL

DEMANDANTE: ALLIANZ SEGUROS S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

VINCULADO: CONSORCIO ONCE RADICADO: 05001-33-33-022-2018-0072-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: S3-141

DECISIÓN: REVOCA

ASUNTO: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 05 de abril de 2019, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual, se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

Indica el apoderado de la parte demandante que, el Departamento de Antioquia y el Consorcio Once celebraron contrato de Consultoría No. 2013SS120003 del 25 de octubre de 2013, el cual tenía por objeto “elaboración de estudios de amenaza, vulneración y riesgo en once municipios del área de influencia del Proyecto

contrato de Consultoría No. 2013SS120003 del 25 de octubre de 2013, el cual tenía por objeto “elaboración de estudios de amenaza, vulneración y riesgo en once municipios del área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango: Briceño, Ituango, Liborina, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Toledo, Valdivia, Yarumal, Sabanalarga, Santa Fe de Antioquia Y Peque"

Manifiesta que, para garantizar el cumplimiento del Contrato, Allianz Seguros S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 021449770/0, entre otros, con amparo de cumplimiento, el cual tenía una suma asegurada del 10% del valor del contrato, es decir $68.495.336, con una vigencia desde el 12 de noviembre de 2013 al 12 de abril de 2015. El amparo comprendía el pago de valor de multas y de la cláusula penal pecuniaria.Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 2 de 47

Afirma que el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato fue de siete meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 12 de noviembre de 2013, por lo que en principio el plazo vencía el 12 de junio de 2014, sin embargo, dicha fecha se modificó debido a la suspensión de contrato y a su prórroga.

Expone que el 17 de junio de 2015 se llevó a cabo audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratorias de

embargo, dicha fecha se modificó debido a la suspensión de contrato y a su prórroga.

Expone que el 17 de junio de 2015 se llevó a cabo audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratorias de incumplimiento, establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual presidió por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Antioquia, quien actuó mediante delegación del Gobernador de Antioquia, de conformidad con el Decreto 07 de 2012.

Informa que la audiencia se suspendió para practicar las pruebas decretadas el 17 de junio de 2015 y el 03 de agosto de 2015 se reanudó la audiencia y allí el Consorcio Once solicitó la práctica de un dictamen pericial con el fin de que se analizara “(…) la totalidad de los productos entregados, frente al cumplimiento o incumplimiento. Que se determinara si los productos fueron entregados y recibidos con la calidad y las condiciones establecidas y si los mismos eran susceptibles de ser entregados a las administraciones municipales para que fueran incorporados como parte de los estudios de amenaza, vulnerabilidad y riesgos en sus esquemas, planes básicos y planes de ordenamiento territorial(…)”1

Advierte que el 18 de septiembre de 2015 la Directora del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Antioquia puso en conocimiento mediante escrito enviado por correo electrónico el informe pericial y allí indicó que “(…) sobre este documento no hay lugar a observaciones y comentarios por parte de los destinatarios” vulnerando el derecho de defensa, pues no se procedió de conformidad con el artículo 228 del Código General

correo electrónico el informe pericial y allí indicó que “(…) sobre este documento no hay lugar a observaciones y comentarios por parte de los destinatarios” vulnerando el derecho de defensa, pues no se procedió de conformidad con el artículo 228 del Código General del Proceso, debido a que no se dio traslado con la antelación debida y tampoco existió un acto administrativo que pusiera en conocimiento el dictamen.

Expresa que el 06 de octubre de 2015, el apoderado del Consorcio Once mostró su inconformidad sobre el traslado al dictamen y con el fin de que se le garantizara el derecho de defensa, solicitó la suspensión de la audiencia y que se realizara la contradicción del dictamen en audiencia, lo cual se negó.

1 Folio 3Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 3 de 47

Señala que el 3 de noviembre de 2015 se continuó con la audiencia de imposición de multas, fecha en la cual se llevaría la audiencia de práctica del dictamen, sin embargo, el perito no rindió el dictamen en la audiencia y no se tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción.

Refiere que el Consorcio Once manifestó tener un dictamen pericial realizado por la Sociedad Colombiana de GeotecniaSCG, el cual establecía más de 400 inexactitudes al dictamen realizado por la Ingeniera María Isabel Mesa Sánchez, las cuales se resumieron en 140 glosas, por lo que la intención del consorcio era aportar otro dictamen, sin embargo, no se dio trámite, de conformidad con el artículo 288 del Código General del Proceso.

se resumieron en 140 glosas, por lo que la intención del consorcio era aportar otro dictamen, sin embargo, no se dio trámite, de conformidad con el artículo 288 del Código General del Proceso.

Precisa que el 10 de diciembre de 2015, se citó para continuar con la audiencia y con la citación se dio a conocer las respuestas del perito, respecto de las observaciones.

Afirma que el 17 de diciembre de 2015, el Consorcio Once le informó al Departamento de Antioquia que el apoderado no podía asistir en esa fecha a la audiencia, por lo que se solicitó el aplazamiento y se remitieron las pruebas que sustentaban la solicitud, sin embargo, el 18 de diciembre de 2015, la Directora del Departamento Administrativo de Planeación indicó que no estaba de acuerdo con los argumentos señalados por el apoderado y dio continuidad a la audiencia, haciendo caso omiso de los documentos que soportaban la solicitud de aplazamiento.

Precisa que el 18 de diciembre de 2015 se continuó con la audiencia y se declaró el incumplimiento del contrato No. 2013SS120003 por parte del Departamento de Antioquia, por lo que se declaró la ocurrencia de un siniestro y se hizo exigible la cláusula penal, lo cual quedó consignado en la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015, decisión frente a la cual se presentó recurso de reposición por Allianz Seguros S.A.

Expone que mediante la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, el Departamento de Antioquia y confirmó la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015.

Expone que mediante la Resolución No. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, el Departamento de Antioquia y confirmó la Resolución No. S201500356129 del 18 de diciembre de 2015.

Considera que el Departamento de Antioquia actuó en forma contraria a la ley, pues desconoció los derechos a la defensa,Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 4 de 47

contradicción y el debido proceso administrativo al llevar a cabo el proceso sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Informa que el 10 de febrero de 2016 se solicitó la revocatoria de las resoluciones números 2013SS120003 y S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, lo cual se negó por la administración.

Agrega que el tercer pago correspondiente al 35% del valor del contrato por la suma de $239.733.679 no se le pagó al Consorcio Once, pese a que se aprobó por la interventoría en el informe No. 3 presentado por el Consorcio. Asimismo, se le debe el valor restante del contrato, con sus respectivos intereses de mora.

Indica que “(…) en las resoluciones 201500356129 del 18 de diciembre de 2017 y la resolución 201500356667 del 22 de diciembre de 2017, declare la ocurrencia del siniestro de incumplimiento por un valor asegurado de ($68,495,336), el siniestro de calidad del servicio por un valor asegurado de ($102,743,005), y ordenan pagar a ALLIANZ SEGUROS S.A., a título de clausula

ocurrencia del siniestro de incumplimiento por un valor asegurado de ($68,495,336), el siniestro de calidad del servicio por un valor asegurado de ($102,743,005), y ordenan pagar a ALLIANZ SEGUROS S.A., a título de clausula penal, esto es, de tasación anticipada de perjuicios, por la suma de ($41,097,202) (…)” 2, sin embargo, no hubo incumplimiento del contrato y en el hipotético caso que se considere que si lo hubo, igualmente la entidad se equivoca al hacer efectivo los amparos del contrato de seguros, contenido en la póliza No. 0214499770/0, los cuales se establecieron en la cláusula décima cuarta, así:

De allí que el Departamento de Antioquia debió sujetarse al momento de decretar el siniestro y en consecuencia, hacer efectivos los amparos, sin embargo, el Departamento de Antioquia incurrió en error al ordenar de manera independiente la efectividad el 100% del amparo de cumplimiento del contrato de seguros por valor de $68.495.336 y ordenar el pago de la cláusula

2 Folio 8Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 5 de 47

penal, por la suma de $41.097.202, debido a que se generó un doble cobro pues “(…) dentro de los perjuicios cobijados por el amparo de cumplimiento se encuentra el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, por tal motivo la condena a ALLIANZ SEGUROS S.A excede el valor amparado por cumplimiento, ya que ordena hacer efectivo el 100% del valor

de cumplimiento se encuentra el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, por tal motivo la condena a ALLIANZ SEGUROS S.A excede el valor amparado por cumplimiento, ya que ordena hacer efectivo el 100% del valor establecido en el amparo y sumado a ello, de manera independiente condena al pago de la cláusula penal, cuando el pago de esta, se entiende cobijado con el amparo de cumplimiento (…)”

Aduce que teniendo en cuenta que la suma de $41.097.202, por concepto de cláusula penal, es cubierta por el amparo de cumplimiento, se evidencia un valor restante de $27.398.134, el cual no se encuentra soportado, puesto que el amparo de cumplimiento cubre perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por lo que la administración no puede hacer efectivo la totalidad del mismo, sin demostrar los perjuicios causados y la cuantificación de los mismos.

Señala que el Consorcio Once presentó demanda de controversias contractuales para declarar la nulidad de las resoluciones ya referidas, sin embargo, el Departamento de Antioquia inició proceso de cobro coactivo en contra de Allianz Seguros S.A. Agrega que “(…) Incluso en el evento de existir razón total o por lo menos parcial de la Gobernación, lo cual es inaceptable por parte de ALLIANZ SEGUROS S.A., el valor de la cláusula penal impuesta, debió ser compensada con los dineros debidos al CONSORCIO afianzado y que incluso fueron aceptados por la interventoría del contrato tal y como fue explicado en este escrito (…)”

PRETENSIONES

La sociedad Allianz Seguros S.A. presentó las siguientes

fueron aceptados por la interventoría del contrato tal y como fue explicado en este escrito (…)”

PRETENSIONES

La sociedad Allianz Seguros S.A. presentó las siguientes pretensiones:

“Con base en las razones expuestas, solicito las siguientes pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución número S201500356129 del 18 de diciembre de 2015 por medio de la cual se declarará el incumplimiento del contrato Nro. 2013SS120003 celebrado entre el CONSORCIO ONCE y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN, se hace exigible la cláusula penal y se declara la ocurrencia de un siniestro.

2. Declarar la nulidad de la Resolución Nro. S201500356667 del 22 de diciembre de 2015, por medio de la cual el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓNRadicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 6 de 47

confirma la decisión de declarar el incumplimiento, hacer exigible la cláusula penal y se declara la ocurrencia de un siniestro.

3. En consecuencia, condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al pago de indemnización de perjuicios que ha sufrido o sufrirá mi representada en virtud del cobro coactivo iniciado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, indemnización que se expresa en los

siguientes valores:

Setenta y ocho millones cuatrocientos noventa y cinco mil

representada en virtud del cobro coactivo iniciado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, indemnización que se expresa en los siguientes valores:

Setenta y ocho millones cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos treinta y seis pesos con ochenta centavos ($68,495,336,80) en virtud del amparo de incumplimiento cubierto en la póliza Nro. 021449770/0.

Cientos dos millones setecientos cuarenta y tres mil cinco pesos con veinte centavos ($102,743,005,20), en virtud del amparo de calidad de servicio cubierto en la póliza Nro. 021449770/0.

Cuarenta y un millones noventa y siete mil doscientos dos pesos con catorce centavos ($41,097,202,14), en virtud de la cláusula penal, la cual se hará efectiva de la póliza de cumplimiento N 021449770/0 4. Se condene en costas al demandado.”3

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El Departamento de Antioquia indicó que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no contempla algún tipo de sanción o término especial para justificar la inasistencia a la audiencia que debe llevarse a cabo, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, de allí que por analogía, se puede acudir a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone la inexorable necesidad de una justificación de la inasistencia del apoderado a la diligencia y una vez presentada el juez puede o no aceptarla, para lo cual debe analizar si se presentó una fuerza mayor o un caso fortuito.

Expresó que “(…) en ningún momento se puede considerar como una

apoderado a la diligencia y una vez presentada el juez puede o no aceptarla, para lo cual debe analizar si se presentó una fuerza mayor o un caso fortuito.

Expresó que “(…) en ningún momento se puede considerar como una fuerza mayor o un caso fortuito las razones y justificaciones para que este apoderado no pudiera asistir a la audiencia citada, en virtud de que, en ejercicio del poder que le fuera conferido y en atención a las facultades otorgadas pudiera este sustituir el poder en otro profesional del derecho o su poderdante, dada la imposibilidad aludida, revocara tal poder y le otorgara a otro profesional el mandato, en los términos del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil”4

3 Folios 10 y 11 4 Folio 55 vueltoRadicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 7 de 47

Señaló que existe un procedimiento especial para llevar a cabo procesos administrativos sancionatorios a los contratistas del Estado, cuando estos ejecutan de manera deficiente las obligaciones contractuales y en lo vacíos de esta disposición, debe acudirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo hizo la entidad.

Refirió que el debido proceso debe garantizarse en todo procedimiento administrativo y con mayor razón, cuando este se encamina a sancionar al administrado, por tanto, todas las etapas consagradas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, deben ser irrigadas por las garantías que consagra el debido proceso, tal y como se hizo en el presente caso.

encamina a sancionar al administrado, por tanto, todas las etapas consagradas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, deben ser irrigadas por las garantías que consagra el debido proceso, tal y como se hizo en el presente caso.

El Consorcio Once no contestó la demanda, pese a que se le notificó de manera personal el 03 de diciembre de 2018 -folio 465LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones, con fundamento en que se dio la oportunidad a los interesados para que ejercieran su derecho de contradicción respecto del dictamen pericial, y si bien, no se realizó en audiencia, como lo indica la parte demandante, lo cierto es que se otorgó más tiempo de tr aslado con mayores garantías para las partes.

Expresó que respecto a la solicitud de aplazamiento de la audiencia del 18 de diciembre de 2015, se advirtió que la realizó de manera tardía, pues la presentó el 17 de diciembre de 2015 a las 2:35 pm, por lo que “(…) en razón del poder discrecional de que goza el órgano de discipline para decidir las solicitudes de aplazamiento y teniendo en cuenta las razones de última hora y al filo de la realización de la audiencia, aducidas como justificación de la mencionada solicitud, por la demandante, el Despacho encuentra que no tiene lugar la vulneración al debido proceso que dice el actor, Maxime si tiene en cuenta que en razón de lo expuesto, ni siquiera tiene lugar la prueba del caso fortuito que dice la

demandante, el Despacho encuentra que no tiene lugar la vulneración al debido proceso que dice el actor, Maxime si tiene en cuenta que en razón de lo expuesto, ni siquiera tiene lugar la prueba del caso fortuito que dice la sub regia referida por la jurisprudencia en cita y a la cual reconoce como única capacidad la de justificar la inasistencia; por tanto, se desestima el cargo propuesto.(…)”

Afirmó que contrario a lo indicado por la parte demandante, si existieron fundamentos para la declaratoria del siniestro del contrato y la imposición de la cláusula penal, pues se presentó enRadicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 8 de 47

contra de la contratista 4 cargos: i) presunto incumplimiento respecto al personal ofrecido para el desarrollo del contrato, en razón a cambios reiterados del personal solicitado por la entidad contratante en la etapa precontractual y contractual, ofrecido por el contratista desde la presentación de la propuesta en el concurso de méritos; ii) retrasos y presunto incumplimiento de las obligaciones administrativas del contrato; iii) mora en la entrega de productos e cumplimiento de cronogramas y, iv) evasión e incumplimiento de las directrices del interventor y el Comité Técnico.

De estos cargos, el Despacho indicó que “(…)Todo lo antes expuesto, permite a este Despacho establecer de modo cierto, que tal y como se concluyó en la audiencia de imposición de multas y sanciones, contra el Consorcio Once, celebrada el 18 de diciembre de 2015, que se probaron: el incumplimiento respecto del personal ofrecido para el desarrollo del contrato;

concluyó en la audiencia de imposición de multas y sanciones, contra el Consorcio Once, celebrada el 18 de diciembre de 2015, que se probaron: el incumplimiento respecto del personal ofrecido para el desarrollo del contrato; retrasos e incumplimiento en el pago de seguridad social y de obligaciones administrativas de orden contractual; el incumplimiento en la entrega de productos; y la evasión e incumplimiento de las directrices trazadas por el interventor y el Comité Técnico. Con lo que es claro, resultan improcedentes los cargos de ilegalidad e indebido tramite del dictamen pericial, así como de violación al derecho de defense por negarse el aplazamiento de la audiencia que alega el actor y, de contera, y precisamente por el fundamento que soporta la decisión, el cargo de falsa motivación (…)”5

Expuso que, en cuanto a la indebida aplicación de los amparos contenidos en el contrato de seguros, esto configura un siniestro de incumplimiento contractual. Así mismo se probó la deficiente prestación de otras obligaciones como las que reporta el informe pericial, en el punto de informes incompletos de 11 municipios “(…) así que lo entregado presenta problemas técnicos de base cartográfica, de escala de entrega de la información, de uniformidad y de edición; la falta de correspondencia con las escalas; el no haberse hecho consideración en los textos de los documentos de lectores con capacidades técnicas disimiles, entre otros, todo lo cual, sin duda se proyecta en el riesgo amparado de calidad en el servicio, con lo que es claro existe fundamento para la decisión tomada de exigibilidad de la póliza en este sentido, como quiera que como

entre otros, todo lo cual, sin duda se proyecta en el riesgo amparado de calidad en el servicio, con lo que es claro existe fundamento para la decisión tomada de exigibilidad de la póliza en este sentido, como quiera que como se ha señalado y consta en el plenario, se trata de conductas omisivas distintas, diferenciables y amparadas cada una individualmente consideradas como riesgo (…)”

Expresó que la acumulación de la indemnización de perjuicios que representa la exigibilidad de la póliza por ocurrencia de amparos de calidad en el servicio e incumplimiento contractual y su acumulación con la orden de hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, resulta procedente cuando así se ha pactado en el

5 Folio 491 vueltoRadicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 9 de 47

contrato, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil y para el presente caso la cláusula décimo segunda “(…) no puede ser interpretado por la razón, de manera distinta a que las partes en uso de su autonomía dispusieron de la no aplicación del artículo 1600 del C.C., estipulando para el evento de dedicatoria de caducidad o incumplimiento del contrato celebrado, la procedencia de las reclamaciones de manera acumulada de perjuicios y sanción pecuniaria, estimándose para la sanción un monto de diez por ciento (10%) del valor del Contrato. No otra cosa puede significar la proposición: sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas pertinentes, con lo que concluye el Despacho la procedencia acumulada de la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria con la

significar la proposición: sin perjuicio de adelantar las acciones legales y administrativas pertinentes, con lo que concluye el Despacho la procedencia acumulada de la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria con la indemnización de perjuicios atrás reconocida (…)”6

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Allianz Seguros S.A. y el Consorcio Once interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, al considerar que la transgresión a las normas que regulan la contradicción del dictamen pericial, lo cual compromete la posibilidad de defensa en el proceso administrativo.

Expresó que el artículo 228 del Código General del Proceso concede la oportunidad de que la parte resistente aporte un nuevo dictamen pericial y que se cite a una audiencia al perito para efectos de ejercer la contradicción den la audiencia, y el artículo 231 de la misma norma establece que el dictamen debe ponerse a disposición de las partes por lo menos 10 días.

Manifestó que la administración no permitió que se aportara el dictamen realizado por la Sociedad Colombiana de Geotecnia, lo cual es grave en la medida en que en dicho dictamen se estableció que no existió un incumplimiento del contrato.

Advirtió que “(…) no es suficiente la contradicción irregular que se le permitió al CONSORCIO ONCE y a la Aseguradora ALLIANZ SEGUROS, pues simplemente si se limitó a poder adjuntar unas glosas y a obtener la respuesta de las mismas de la perito cuestionada (por fuera de audiencia, por escrito y sin la debida antelación), sin que se hubiera permitido aportar y analizar el documento proferido por la SCG, con naturaleza de dictamen (…)”7

de las mismas de la perito cuestionada (por fuera de audiencia, por escrito y sin la debida antelación), sin que se hubiera permitido aportar y analizar el documento proferido por la SCG, con naturaleza de dictamen (…)”7

Indicó que el error del juzgado de primera instancia, fue considerar que no hubo una afectación grave o clara al debido proceso, sin embargo, si la hubo, pues de haberse realizado la práctica del dictamen como lo ordena la norma, el Consorcio

6 Folio 492 7 Folio 499Radicado 05001 33 33 022 2018 00072 01. Controversias Contractuales Página 10 de 47

Once hubiera aportado el dictamen que desvirtuara las conclusiones a las que se allegó.

Afirmó que el hecho de habérsele dado poder al abogado Mayorga luego de fijada la fecha de la audiencia, no es indicativo de que no tuviera el encargo de representar dicho cli