TA ANT - 05001333302520170029401-(19-06-2024)-1

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Prueba de la mayor ejecución y permanencia de la obra /

DESIQUILIBRIO CONTRACTUAL –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si en el caso analizado se probó el incumplimiento contractual del Municipio de Medellín respecto al contrato No. 4600059326 de

2015.

Para ello, se determinará si como lo afirma la parte demandante existió mayor labor y permanencia en la obra que la pactada en los términos iniciales del contrato, lo que generó un desequilibrio económico contractual en donde salió beneficiado el municipio de Medellín en desmedro del derecho del contratista, lo que causó de manera adicion al unos perjuicios inmateriales que deben ser reconocidos.

Extracto: (...) El incumplimiento del contrato se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando dicho cumplimiento es defectuoso porque no se ejecutan las obligaciones en la forma pactada. De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe. (...) De manera que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimie nto de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio. (...) De manera que enlistado como

obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio. (...) De manera que enlistado como principio de la contratación estatal el principio de la ecuación contractual debe señalarse que el mismo resulta aplicable a los contratos estatales con independenc ia del régimen al que estén sometidos. En este sentido, pese a que el contrato sea ley para las partes y estén sometido a las condiciones allí pactadas, no puede desconocerse lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que establece que los pacto s no pueden desconocer los principios de la contratación estatal. (...) De manera que para la Sala, con independencia del régimen al cual se encuentra sometido el contrato objeto de análisis, el equilibrio económico del contrato es un principio aplicable, máxime cuando “es corolario del principio según el cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido, como que se trata de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas que regenta la responsabilidad del Estado (arts.13 y 90 C.P.).” (...) Así las cosas, se concluye que la falta de prórroga del contrato de interventoría no es un asunto atribuible a la entidad contratante, como lo asegura el apelante. En consecuencia, al n o haberse pactado la adición del contrato de interventoría, correspondía a las partes cumplir con el contrato que fue inicialmente pactado y en el que se obligó a ejecutar en el término señalado, la interventoría de los tres contratos asignados, realizando cada una de las funciones pactadas en el

contrato que fue inicialmente pactado y en el que se obligó a ejecutar en el término señalado, la interventoría de los tres contratos asignados, realizando cada una de las funciones pactadas en el mismo. (...) Así las cosas, considera esta judicatura que no hubo incumplimiento contractual por parte del Municipio de Medellín, en medida que para las partes contractuales las actividades estaban claras y por ello, las actividades realizadas y el tiempo permanecido no correspondieron a actividades adicionales, ni muchos menos se encontraban por fuera del objeto contractual del proceso de Contratación No. 4600059326 de 2015 y su finalización dependía del cumplimiento de ellas por parte del contratista. (...) En suma, la Sala concluye que, desde el punto de vista económico, existió total coherencia entre la oferta presentada, el contrato y su ejecución, de acuerdo con la interventoría requerida y que no se presentó un rompimiento del equilibrio económico del contrato imputable a la entidad demandante, debido a que las condiciones que se pactaron en el mismo se mantuvieron, incluso, hasta la presentación de la demanda.025 2017 00294

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2017 00294 01

MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA SAS

DEMANDADO MUNICIPIO DE MEDELLÍN

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2017 00294 01

MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA SAS DEMANDADO MUNICIPIO DE MEDELLÍN TEMA Incumplimiento contractual/prueba de la mayor ejecución y permanencia en la obra/Desequilibrio contractual DECISIÓN Confirma sentencia apelada.

SENTENCIA N° 122

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA SAS en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

La parte demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 01 del 17 de enero de 2017 y No. 024 del 29 de diciembre de 2016 por medio de las cuales se liquidó unilateralmente contrato.

Como restablecimiento pretende que se liquide judicialmente el contrato y se establezca el valor correspondiente a $14.520.076 por mayor valor de obra de interventoría realizada. Además, solicita se liquide la mayor permanencia en obra por fuera del contrato inicial durante los diez meses que se liquidó el convenio y contrato interadministrativo.

Así mismo, requiere se paguen los intereses moratorios por la demora en el pago de la última factura.

Finalmente, solicita el reconocimiento de los daños materiales, perjuicios morales, vida

interadministrativo.

Así mismo, requiere se paguen los intereses moratorios por la demora en el pago de la última factura.

Finalmente, solicita el reconocimiento de los daños materiales, perjuicios morales, vida en relación y pérdida de oportunidad.025 2017 00294

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Las anteriores sumas solicita sean actualizadas.

2. HECHOS

1.-Indicó que la Sociedad Apoyo a la Gestión Pública, celebró contrato con el Municipio de Medellín No. 4600059326 de 2015 con el objeto de realizar consultoría para la interventoría de los proyectos sociales de la zona Nororiental y Noroccidenta l del Municipio de Medellín, por valor de $61.769.304 y un plazo de 9.5 meses.

2.-Se firmó acta inicial el 7 de abril de 2015, por lo que necesariamente este finalizaba el 31 de diciembre de 2015, según el plazo estipulado.

3.- Indicó que, mediante actas de designación de interventoría, se le asignaron al contratista las tres interventorías a realizar, las cuales correspondieron a los operadores Parque Explora por valor de $1.187.121.026, Corporación Paz y Democracia por valor de $149.820.000, y el Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia por valor de $374.275.000.

4.-Aseguró que, el Municipio de Medellín y solo bajo su consentimiento adicionó los convenios, ampliand o los mismos así: el Parque explora por $133.754.923, la Corporación Democracia y paz por valor de $56.400.000 y el Instituto de Estudios

convenios, ampliand o los mismos así: el Parque explora por $133.754.923, la Corporación Democracia y paz por valor de $56.400.000 y el Instituto de Estudios Políticos por valor de $167.065.822, pero que el contrato de interventoría con ellos firmado quedó establecido por el mismo tiempo y plazo inicial.

5.-Señaló que lo anterior significó para el contratista un incremento en la administración de su actividad inicial en un 20.87% pues según el objeto inicial el valor a intervenir y el tiempo era menor, sin embargo, señala se modificó de manera unilateral por el municipio los contratos intervenidos.

6.-Relató que la interventoría requería aspectos técnicos, administrativos, financieros contables y legales y que, la modificación del municipio implicaba además de estas actividades, un cronograma y programación completa, seguimiento, secuencia de visitas, acompañamiento a los operadores, reuniones con el equipo de trabajo, la secretaría del municipio y el personal de las corporaciones intervenidas , entre otras actividades iniciales.

7.-Reiteró que el municipio desbordó el contrato y que adicional a ello, retardó de manera injustificada el pago desde el 1° de enero de 2016 hasta el 8 de agosto de 2016, pese a que el cobro de las facturas se realizó de manera oportuna.025 2017 00294

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8. Subrayó que un contrato que iba hasta diciembre de 2015 se retrasó y solo finalizó en octubre de 2016, estos últimos meses por cuenta y riesgo del contratista.

9.-Señaló que el Municipio de Medellin impuso al contratista firmar las actas de

octubre de 2016, estos últimos meses por cuenta y riesgo del contratista.

9.-Señaló que el Municipio de Medellin impuso al contratista firmar las actas de liquidación de los contratos intervenidos para con ello pagarle de manera verbal y que, además, liquidó el contrato de manera unilateral a través de la Resolución No 24 de 2016, la cual fue objeto de recurso de reposición, decidido el 17 de enero de 2017 a través de la Resolución No. 01.

10Indicó que la utilidad del contrato para el deman dante fue negativa en un valor de $3.944.400.

11.- Respecto al valor por mayor obra aseguró que lo adeudado corresponde a: mayor valor pagado al interventor por $10.027.666, transporte adicional por $893.333, papelería adicional de $670.000, más las utili dades por $927.208 y adicional el IVA, un total de $14.520.076.

12.-Respecto al valor por mayor permanencia en la obra, según el demandante se adeuda la suma de: $44.900.000 al interventor, transporte $4.000.000, papelería $3.000.000, utilidades $4.152.00 0, adicionado con el 16% del IVA, un total de $65.020.320.

13.- Finalmente y sobre los demás perjuicios reclamados, aseguró que fueron generadas dificultades de orden económico, emocional y laboral, con desintegración de su núcleo familiar, una pérdida de oportunidad consistente en el veto para contratar nuevamente con la administración dicha interventoría, pues el año siguiente se contrató una firma proveniente de Bogotá.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

familiar, una pérdida de oportunidad consistente en el veto para contratar nuevamente con la administración dicha interventoría, pues el año siguiente se contrató una firma proveniente de Bogotá.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como fundamentos de derecho se refirió a los artículos 3, 4, y 5 de la Ley 80 de 1993.

Señala que la administración municipal, como contratante, le está impidiendo al contratista obtener sus utilidades legales y con ello , desequilibrando las cargas que deben sostenerse en virtud de un contrato estatal.

Reitera que en desarrollo del contrato fue alterado el precio por cuenta de la administración y que, cualquier petición del contratista en la vía administrativa fue025 2017 00294

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negada, lo que incrementó los costos y extendió el tiempo de permanencia, excediendo lo contratado.

Finalmente, indica que existió pérdida de la oportunidad para el contratista pues se les impidió participar en la invitación del año 2016 para realizar la interventoría del mismo contrato.

4.-CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El MUNICIPIO DE MEDELLÍN no presentó contestación a la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que, entre los convenios , contratos a intervenir y el contrato de interventoría celebrado, se evidencia que el término o plazo si difieren del pactado, ya que los primeros

demanda.

Indicó que, entre los convenios , contratos a intervenir y el contrato de interventoría celebrado, se evidencia que el término o plazo si difieren del pactado, ya que los primeros establecieron su finalización en el me s de diciembre por un plazo de 6 y 8 meses de ejecución y el segundo tenía una ejecución de 9.5, por lo que debía finalizar a más tardar en enero de 2016. No obstante, señaló que no hay lugar a la pretensión de mayor obra en tiempo o en ejecución, pues esta no se presentó en tanto no se probó que se haya ejecutado el contrato más allá del mes de diciembre de 2015.

Refirió que, a pesar de haberse adicionado los contratos de in terventoría, solo existi ó extensión de los convenios para el año 2016 en situaciones administrativas y pagos, los cuales a pesar de que no liberaban a la interventoría de sus obligaciones y la finalización del contrato, no implicó en sí mismos una mayor permanencia y ejecución en las obras, pues no hubo adición en la prestación del servicio.

Concluyó que, dentro de los primeros meses de ejecución del contrato de interventoría por el demandante, se presentaron deficiencias graves con la persona designada por la propia interventoría, y que esto se evidencia con la terminación unilateral del vínculo contractual por parte de la contratista, reconociendo el incumplimiento de las obligaciones.

Sobre el reconocimiento de mayor permanencia en la obra, asegura que el contratista no advirtió el alcance de sus obligaciones, pretendiendo solo hasta diciembre realizar025 2017 00294

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Sobre el reconocimiento de mayor permanencia en la obra, asegura que el contratista no advirtió el alcance de sus obligaciones, pretendiendo solo hasta diciembre realizar025 2017 00294

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interventoría a los convenios, obviando las demás obligaciones hasta la finalización de los convenios, incluso acompañando hasta la liquidación de estos.

Reitera que los contratistas presentaron de manera retardada sus informes bajo la excusa de que las obligaciones habían llegado hasta cierto plazo, lo que impidió la liquidación de los convenios en término, ante lo cual la entidad le reiteraba que estaba estipulado que el contrato iba hasta finalizar el proceso.

Resalta que la entidad contratista corrigió las falencias presentadas durante su interventoría desde enero de 2016 y que solo hasta junio de 2016 asumió sus obligaciones de entrega de la información y proceso de liquidación de los convenios, por lo que el mayor tiempo de obra obedece al plazo que se tomó el contratista para finalizar sus obligaciones y que, tras cumplirlo, era necesaria su revisión.

Indica que no hay lugar a la pretensión del reconocimiento de intereses moratorios por la tardanza del pago de la última factura pues el ultimo pago se encontraba condicionado al cumplimiento a satisfacción de las obligaciones, por lo cual la mora no es imputable al demandado.

Señala que no se encontraron además acreditados los perjuicios inmateriales solicitados y que la pretensión de pérdida de oportunidad no es procedente porque en el proceso no se debatió la forma en la cual se rechazó la propuesta o cómo era está en comparación con las demás. Además, indicó que se podía solicitar la nulidad del acto de adjudicación del

debatió la forma en la cual se rechazó la propuesta o cómo era está en comparación con las demás. Además, indicó que se podía solicitar la nulidad del acto de adjudicación del otro proceso contractual en este, pero se cumplió con los requisitos para interponer la demanda como conciliación extrajudicial y caducidad, no pudiendo acumu larse esa pretensión en el proceso.

Finalmente, sobre el desequilibrio económico del contrato señaló la juez que, durante el tiempo de ejecución de este, se firmaron actas de adición de tiempo y presupuesto, lo que se hizo de común acuerdo y sobre las que no se realizó ninguna salvedad de manera expresa por parte del contratista.

6.-RECURSO DE APELACIÓN

La PARTE DEMANDANTE presenta recurso de apelación a folios 96 y ss. del expediente solicitando revocar la sentencia de primera instancia.025 2017 00294

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Reitera los argumentos expuestos en la demanda según los cuales, hubo mayor trabajo y mayor permanencia en la obra que excedió lo pactado en el contrato, lo que se d io como consecuencia de haber adicionado la administración por su cuen ta y riesgo los contratos de intervención. Señala que fue modificado el contrato en tiempo, plazo e imposiciones contractuales, viciando el consentimiento del contratista y logrando un incremento en actividades correspondiente a un 20.87% y en un plazo mayor de 67 días.

Indica que, contrario a lo dicho en la sentencia de primera instancia, s í hay elementos para demostrar el desequilibrio económico contractual, pues se probó que el contratista tuvo mayores obligaciones sin la debida remuneración y que el tiempo en el cual se

Indica que, contrario a lo dicho en la sentencia de primera instancia, s í hay elementos para demostrar el desequilibrio económico contractual, pues se probó que el contratista tuvo mayores obligaciones sin la debida remuneración y que el tiempo en el cual se extendió la liquidación del contrato de interventoría no corresponde a la dinámica del contrato, pues en primer término se incrementaron todas las activi dades y en segundo lugar la fecha de culminación correspondía a una sola, la cual no se respetó. Para ello, indica que el acta de inicio data del 7 de abril de 2015, por lo que solo podía ir el contrato hasta el 31 de diciembre de 2015.

Subraya que el act a de liquidación de los contratos de interventoría fue suscrita por la imposición y sobre la amenaza del no pago y el retardo de los pagos contractuales y que fue ese el único motivo de su suscripción. Indica que se retuvo el último pago hasta la expedición de la factura.

Resalta que no se pretende la reparación por pérdida de oportunidad y que lo que solicita es el perjuicio moral causado por parte del mal trato recibido por el contratante, pues asegura que el contratista se vio sin dinero para pagar las obligaciones que asumió porque creyó en la buena fe del contratante y la pérdida de recursos que lo afectó junto con su familia.

Finalmente, resalta que el juzgado de instanc ia omitió en su sentencia la valoración de los testimonios rendidos por Mónica Zambrano, Leonardo del Valle, Jaime Jaramillo y Carlos Mario Mesa

II CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, será de esta Sala

los testimonios rendidos por Mónica Zambrano, Leonardo del Valle, Jaime Jaramillo y Carlos Mario Mesa

II CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, será de esta Sala determinar si en el caso analizado se probó el incumplimiento contractual del Municipio de Medellín respecto al contrato No. 4600059326 de 2015.025 2017 00294

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Para ello, se determinará si como lo afirma la parte demandante existió mayor labor y permanencia en la obra que la pactada en los términos iniciales del contrato, lo que generó un desequilibrio económico contractual en donde salió beneficiado el municipio de Medellín en desmedro del derecho del contratista, lo que causó de manera adicional unos perjuicios inmateriales que deben ser reconocidos.

Por su parte, la Sala hará un análisis jurídico, teniendo en cuenta lo pactado en el contrato, el régimen jurídico aplicable y el análisis probatorio de lo allegado al plenario.

2. MARCO JURÍDICO.

2.1DE LA JURISDICCIÓN. El objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa está establecido en el artículo 104 del CPACA, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que

instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera q ue sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con

relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una part icipación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”025 2017 00294

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De esta manera, el CPACA estableció un objeto mixto para la determinación de la jurisdicción privilegiando asuntos que por su natur aleza están sujetos al derecho administrativo (factor material) o en los que es parte una entidad pública (factor subjetivo). Lo determinante en materia contractual es que el contrato sea celebrado por una entidad pública – entidad estatal o sociedad con p articipación igual o superior al 50% de su capital - o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, sin perjuicio que al mismo le sean aplicables

2.2DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. El incumplimiento del contrato se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando dicho cumplimiento es defectuoso porque no se ej ecutan las obligaciones en la forma pactada. De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cua l se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe.

Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de

considerado desconocimiento del acto propio a través del cua l se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe.

Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de

Estado ha indicado:

“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se si gue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 162 6, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.025 2017 00294

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se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.025 2017 00294

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Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”1 y esta situación, por regla general,2 no da lugar a la responsabilidad civil.3

(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del

consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del

C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.”

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

(…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión

responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.

1 F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 (Original del fallo que se cita) 2 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil (Original del fallo que se cita). 3 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem (Original del fallo que se cita).025 2017 00294

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No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan:

“Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena