TA ANT - 05001333302720170000601-(29-11-2023)

EMPLEOS PÚBLICOS – Marco normativo / RETIRO DEL SERVICIO – Empleado vinculado en

provisionalidad / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al negar la nulidad del acto administrativo que terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor Vehículo (liviano) Código 62002 del Municipio de San Carlos-Antioquia, por encontrar que el mismo se encuentra debidamente motivado; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, el acto acusado adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto se fundamentó en un Decreto de supresión del cargo que fue expedido con posterioridad, siendo el verdadero motivo de la desvinculación la filiación política del actor, además de no haber referido expresamente la normatividad aplicable.

Extracto: (…) De lo anterior se desprende que, si bien la provisión de empleos en la

Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no s er posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio (…). (…) En razón de lo expuesto, al tenor de la

avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio (…). (…) En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominad or podrá darlos por terminados. (…) Así pues, concluye esta Sala que el acto administrativo demandado ostenta falsa motivación, en la medida en que no son verídicas las razones contenidas en él y que dieron lugar a la desvinculación del demandante, pues no es cierto que para el 23 de junio de 2016, fecha en que se decidió su retiro del servicio, el cargo de Conductor de Vehículo hubiese sido suprimido de la planta de cargos del municipio de San Carlos-Antioquia; sumado a que también se señaló que el retiro correspondía al mejoramiento del servicio pero no se esbozó razón alguna que así lo demostrara. (…) En este orden de ideas, es plausible aseverar que los motivos que llevaron a la entidad demandada a terminar el nombramiento del actor

razón alguna que así lo demostrara. (…) En este orden de ideas, es plausible aseverar que los motivos que llevaron a la entidad demandada a terminar el nombramiento del actor fueren otros, siendo entonces el momento de adentrarse en el vicio de desviación de poder alegado por el recurrente, al ref erir que la desvinculación del demandante se debió a motivos de filiación política, concretamente por no compartir el demandante la misma ideología que la alcaldesa de turno; argumento que fue desechado por el Juez de Primera Instancia al indicar que la de sviación de poder es una de las causales de nulidad más complejas de demostrar, por cuanto refiere a móviles de la esfera íntima del nominador, aunque no se trata de un imposible, pero que, de todas formas, no se logró probar su configuración dentro del caso bajo estudio, pues no se pudo verificar que el retiro del actor fuese una consecuencia directa de no haber votado por la Alcaldesa electa o de no compartir su postura política.027-2014-00006

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2017 00006 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO

DEMANDADO MUNICIPIO DE SAN CARLOS

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE NORMAN ALBERTO GARCIA GIRALDO DEMANDADO MUNICIPIO DE SAN CARLOS TEMA Retiro del servicio de empleado vinculado en provisionalidad / Decreto de desvinculación expedido con falsa motivación DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA No. 321

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor NORMAN ALBERTO GARCIA

GIRALDO en contra del MUNICIPIO DE SAN CARLOS-ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES

1.- PRETENSIONES

2.1.- La parte demandante pretende la nulidad del Decreto 161 del 23 de junio de 2016 mediante el cual la alcaldesa del Municipio de San Carlos -Antioquia terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor de Vehículo de Representación, Nivel Operativo, Código 62002, Grado 04.

2.2.- A título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al actor al cargo o a un equivalente o superior al desempeñado hasta el 25 de junio de 2016, se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, así como los aportes al sistema de seguridad social.

2.3.- Por último, solicita se condene en costas procesales.

emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, así como los aportes al sistema de seguridad social.

2.3.- Por último, solicita se condene en costas procesales.

2.- HECHOS027-2014-00006

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2.1. Explica que el señor NORMAN GARCIA GIRALDO fue nombrado en el cargo de Conductor de Vehículo de Representación del Municipio de San Carlos a través del Decreto 112 del 26 de junio de 2009.

2.2 Indica que mediante Decreto No. 161 del 23 de junio de 2016 se dio por terminado el nombramiento del demandante, siendo notificado de dicha decisión el 25 de junio de 2016.

2.3 Refiere que el acto administrativo de desvinculación no se encuentra fundamentado en verdaderas razones del servicio, sino que obedece a asuntos de filiación política.

3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante invoca como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 25, 29, 90, 121, 122, 125 y 209 de la Constitución Política.

Como concepto de violación indica que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por cuanto adolece de falsa motivación, desviación de poder, expedición por funcionario incompetente e infracción de las normas en que debe fundarse.

Para lo anterior indica que, de un lado, en el acto administrativo la alcaldesa no señala las normas que de manera concreta la facultan para dar por terminado un

expedición por funcionario incompetente e infracción de las normas en que debe fundarse.

Para lo anterior indica que, de un lado, en el acto administrativo la alcaldesa no señala las normas que de manera concreta la facultan para dar por terminado un nombramiento y, de otro, que la desvinculación del demandante se dio en aras de satisfacer un interés personal, teniendo en cuenta que el acto de retiro se fundamentó en la supresión del cargo que venía desempeñando el actor, a pesar de que el Decreto de supresión se expidió con posterioridad a aquel.

Por último, trajo a colación múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado que versa sobre la configuración de los vicios de falsa motivación y desviación de poder, así como sobre la obligación de motivar en debida forma los actos administrativos que retiran del servicio a personas nombradas en provisionalidad.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La entidad demandada presenta contestación a la demanda (fls 38 y Ss) en la que se opone a la prosperidad de las pretens iones, señalando para ello que el acto administrativo demandado se encuentra revestido de legalidad por cuanto es respetuoso027-2014-00006

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del ordenamiento jurídico y contiene los elementos mínimos exigidos para la expresión de la voluntad de la administración.

Asimismo, tras referenciar diversas sentencias del Consejo de Estado sobre la materia, indica que la terminación del nombramiento en provisiona lidad del demandante obedeció exclusivamente a la mejora del servicio, en la medida en que el municipio no

Asimismo, tras referenciar diversas sentencias del Consejo de Estado sobre la materia, indica que la terminación del nombramiento en provisiona lidad del demandante obedeció exclusivamente a la mejora del servicio, en la medida en que el municipio no contaba con un vehículo de representación que pudiese ser conducido por el actor.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el 14 de enero de 2019, en la que negó las pretensiones contenidas en el texto de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Para arribar a tal decisión, el juzgador efectuó un breve recuento de la normatividad que regula la provisión de los empleos públicos y el retiro del servicio de los empleados que ocupan los mismos; asimismo, aludiendo a diversas posturas jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, estableció que, a pesar de que a los empleados nombrados en provisionalidad no se les confieren las mismas garantías que a los nombrados en carrera, la desvinculación de aquellos debe encontrarse debidamente motivada.

Concluyó que para el caso del demandante no se demostraron los cargos endilgados, en tanto en lo referente a la falsa motivación, si bien hay una inexactitud entre las fechas del decreto que retiró del servicio al actor y del decreto que suprimió el cargo, lo cierto es que el retiro tuvo efectos a partir de una fecha posterior a la del acto que suprimió el cargo. En cuanto a la desviación de poder, si bien los testigos escuchados señalan que la alcaldesa citó a una reunión en donde solicitó la s renuncias de aquellos

suprimió el cargo. En cuanto a la desviación de poder, si bien los testigos escuchados señalan que la alcaldesa citó a una reunión en donde solicitó la s renuncias de aquellos que no hubieren votado por ella ni compartieran la postura política, no se demostró que la posterior desvinculación del demandante haya sido consecuencia directa de su filiación política. Y, por último, f rente al argumento de que el acto se expidió por funcionario incompetente, estableció que de conformidad con el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, son funciones del alcalde nombrar y remover a los funcionarios de sus dependencias ya su vez, tiene la facultad para crear, suprimir o fusionar empleos.

Adicionalmente, concluyó que del material probatorio arrimado no se advierte que en el año 2016 se hubiese realizado algún tipo de contratación referente al arrendamiento de un vehículo para uso de la entidad y que, tampoco el Decreto que suprimió el cargo fue027-2014-00006

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objeto de demanda ni se acreditó que se hubiese expedido sin los estudios técnicos respectivos.

Con base en todo lo anterior, estimó que la entidad demandada cumplió con el requisito de motivar el acto de retiro del servicio, en ta nto quedó establecido que sí existe nexo de causalidad entre la modificación de la planta de personal y el acto de desvinculación del demandante, estando probado que fue ello la causal de su retiro del servicio y no motivos ocultos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia

del demandante, estando probado que fue ello la causal de su retiro del servicio y no motivos ocultos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia (fls. 108 y Ss.), solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello reiteró los argumentos ya expuestos , consistentes en que el acto que retiró d el servicio al demandante está viciado de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto primero se dio por terminada la provisionalidad y posteriormente se suprimió el cargo, por lo que no podía fundamentarse la desvinculación en d icha supresión.

Asimismo, expresó que la declaratoria de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad debe tener motivación, pero que la misma debe corresponder con las situaciones de hecho y de derecho q ue revisten el caso particular, lo cual no ocurrió respecto del demandante, teniendo en cuenta que las razones de su retiro no fueron otras que atender a la intención particular y arbitraria de la alcaldesa del municipio.

También refirió nuevamente que el ente territorial incurrió en un yerro al no establecer con precisión cuáles fueron las normas y los artículos que sirvieron de base para la expedición del acto administrativo de insubsistencia, lo cual vulnera el derecho a la defensa en la medida en que no es posible saber cómo enfocar la contradicción del mismo.

Por último, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado aplicables al caso.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación formulado,

Por último, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado aplicables al caso.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación formulado, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Juez de Primera Instancia al negar027-2014-00006

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la nulidad del acto administrativo que terminó el nombramiento del demandante en el cargo de Conductor Vehículo (l iviano) Código 62002 del Municipio de San CarlosAntioquia, por encontrar que el mismo se encuentra debidamente motivado; o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, el acto acusado adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, en tanto se fundamentó en un Decreto de supresión del cargo que fue expedido con posterioridad, siendo el verdadero motivo de la desvinculación la filiación política del actor , además de no haber referido expresamente la normatividad aplicable.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del Estado, privilegiando los empleos de carrera, como pasa a verse:

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)”

En correspondencia con dicho mandato constitucional, el artículo 1° de la Ley 909 de 2004, que regula el sistema de empleo público, la carrera administrativa, entre otros aspectos, señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos : de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales.

El artículo 23 de la citada disposición señala que los nombramientos del sistema de empleo público podrán ser ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y el artículo 25 ídem, prevé lo siguiente en relación con la provisión de empleos de carrera administrativa que estén vacantes temporalmente:

“Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situacione s administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

En desarrollo de dicha disposición, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece:027-2014-00006

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“Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador”.

De lo anterior se desprende que, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad,

situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo;027-2014-00006

desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo;027-2014-00006

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m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…) Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Líneas de la Sala).

En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distin tos pronunciamientos:

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido

Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distin tos pronunciamientos:

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administ rativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Consti tución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe

mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proc eso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodi gar un trato igual a027-2014-00006

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quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1

nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1

La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. En efecto, en lo atinente a la figura de la provisionalidad para proveer cargos de carrera administrativa, y el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se decreta la terminación de tales nombramientos, establece el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º, lo siguiente:

“Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.

En razón de lo expuesto, a l tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.

Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la

cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.

Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento en provisionalidad recae en el demandante, tal y como lo ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

“En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza discrecional, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejora del servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestren. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal,

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-0134102(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo RuralINCODER027-2014-00006

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toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un

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toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que d icho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.”.2

2.2 VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Según los artículos 137 y 138 del CPACA, toda persona podrá solicitar la nulidad de un acto administrativo que considere expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, con falsa motivación y/o desviación de poder, lo cual se erige como causales formales y materiales de ilegalidad de los actos administrativos. Sobre el asunto el

Consejo de Estado ha referido:

“El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular, y como vicios materiales, su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió.

La peculiaridad de los vicios materia les a diferencia de lo