TA ANT - 05001333302920140162701-(29-05-2024)

CONTRATO REALIDAD - Existencia de la relación laboral / DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

/ CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar, si la sentencia recurrida debe revocarse y en su lugar negarse las pretensiones de la demanda, toda vez que, conforme al contenido del recurso de apelación presentado por la parte demandada, no se encuentra acreditado que se han configurado los elementos de una relación laboral.

Extracto: (...) Para las Empresas Sociales del Estado en materia de contratación, se aplicarán las normas de derecho privado, sin embargo no se aleja totalmente del régimen de contratación estatal, dado que se pueden aplicar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes contenidas en el estatuto general de contratación pública. No obstante, el aplicarse prevalentemente el derecho privado, consideramos que por tratarse de una entidad pública, en todos los casos se deberán respetar los principios de la función pública, contenidos en el artículo 209 de la Constitución. (...) Según lo anterior, se tiene que, la principal diferencia existente entre una relación contractual y una relación laboral, la constituye el segundo elemento señalado, esto es la continuada subordinación y dependencia del prestatario de los servicios, respecto de quien los contrata o su representante. (...) En suma, corresponderá a la parte interesada demostrar la existencia de una relación de trabajo, esto es, acreditar la presencia de los tres elementos mencionados, especialmente el de la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública de carácter permanente, de suerte que haya certeza del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en

subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública de carácter permanente, de suerte que haya certeza del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue contratado. (...) Así las cosas, la Sala observa que, al haberse demostrado en el presente proceso la existencia de 1) la prestación personal del servicio, 2) subordinación y 3) remuneración, se ha configurado la relación laboral entre la señora R.E.A.C. y la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE. La Sala, procederá a modificar la decisión del A Quo en cuanto a los extremos temporales de la prestación del servicio de la señora R.E.A.C. en la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE, toda vez que se demostró interrupciones entre los contratos y ordenes de prestación de servicios, así: Desde 01 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, desde el 01 de marzo de 2009 al 31 de enero de 2010, desde el 01 de noviembre 2010 al 28 de febrero de 2011 y desde el 01 de julio 2011 al 31 de diciembre de 2011.2

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORALDemandante: ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO

Demandado: ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORALDemandante: ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO Demandado: ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE Radicado: 05001-33 33 029 2014 01627 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN

Medellín, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 029 2014 01627 01

MEDIO DE

CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE Rosa Elena Atehortua Cataño DEMANDADO ESE Hospital Octavio Olivares de Puerto Nare PROCEDENCIA Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín TEMA Contrato Realidad DECISIÓN Modifica y adiciona sentencia de primera instancia

SENTENCIA NÚM. 086

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada contra la sentencia, proferida el día catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) , por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad del acto administrativo negativo ficto respecto a solicitud elevada a la entidad demandada el día 2 de diciembre de 2013, entendiéndose que le niegan el reconocimiento de cualquier derecho.

1. PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad del acto administrativo negativo ficto respecto a solicitud elevada a la entidad demandada el día 2 de diciembre de 2013, entendiéndose que le niegan el reconocimiento de cualquier derecho.

2. Se restablezca en el derecho a la parte demandante di sponiendo el reconocimiento y pago de los salarios correspondientes a lo s meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, además de la suma de $69.222.oo, que se le adeudan de salarios anteriores, cesantías definitivas, vacaciones por el tiempo laborado, prima de vacaciones por todo el periodo servido, prima de navidad por el tiempo laborado,3

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indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 de la ley 244 de 1995.

3. Darle cumplimiento a la sent encia, conforme en los términos de los artículos 176 y 177 del CPACA y a los valores reconocidos en la sentencia, se les ajustará, tomando como base el IPC conforme al artículo 179 ibídem.

4. Se condene en costas a la entidad demandada.

2.SÍNTESIS DEL CASO

Se indicó en la demanda 1, que la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO

ibídem.

4. Se condene en costas a la entidad demandada.

2.SÍNTESIS DEL CASO

Se indicó en la demanda 1, que la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO prestó sus servicios a la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES del Municipio de Puerto Nare (Antioquia), durante el lapso comprendido entre el 15 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2011 , desempeñándose como auxiliar de enfermería.

Se expuso que, la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO cumplía turnos y horarios de trabajo fijados por su empleador y su última asignación salarial fue $1.045.000 mensuales.

Explicó que, la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO prestó sus servicios a la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES a través de diferentes modalidades, como: contratos u órdenes de prestación de servicios y contratos con Cooperativas de trabajo asociado entre otras FUTURCOOP y COOSERVA.

Señaló qu e, a la fecha del retiro del servicio, la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES no le canceló a la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho, tales como cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y de las indemnizaciones por despido injusto y por mora.

Además, la ESE HOSPITAL OCTAVIO OIVARES le quedó debiendo a la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO las asignaciones salariales de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y $ 69. 222.oo, que se le adeudan de

ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO las asignaciones salariales de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y $ 69. 222.oo, que se le adeudan de salarios anteriores a octubre de 2011.

1 2-154

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La señora ROSA ELENA ATERHORTUA CATAÑO presentó el 2 de diciembre de 2013 derecho de petición ante la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES del Municipio de Puerto Nare (Antioquia) solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías, salarios adeudados y demás prestaciones sociales y demás derechos laborales impetrados.

Se manifestó que, la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES a la fecha no ha dado respuesta a la solicitud, configurándose así el silencio administrativo negativo.

3.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES contestó la demanda2 manifestando oposición a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda , toda vez que la entidad actuó acorde con el ordenamiento jurídico colombiano, adoptó el contrato de prestación del servicio y demás, encaminado a cumplimiento de su objeto social.

Con relación a los hechos de la demanda manifestó que no hay lugar a establecer entre la señora ROSA ELENA ATERHORTUA CATAÑO y la ESE HOSPITAL

cumplimiento de su objeto social.

Con relación a los hechos de la demanda manifestó que no hay lugar a establecer entre la señora ROSA ELENA ATERHORTUA CATAÑO y la ESE HOSPITAL OCTAVIO LIVARES una relación laboral, toda vez que la demandante ostentaba calidad de contratista de acuerdo a su capacitación y formación profesional.

Señaló que, no existe subordinación entre la demandante y la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES, no se presentaron instrucciones por parte de la entidad, en virtud de los conocimientos especializados como contratista, tampoco se trató del cumplimiento de un horario o jornada laboral, dando lugar a una coordinación, por ejemplo la cancelación de los honorarios se daba según a las horas relacionadas y comprobadas de la prestación del servicio, era su potestad acudir o no a las instalaciones para el cumplimiento de la obligación adquirida en virtud del contrato de prestación de servicios.

Propuso como excepciones 1) facultad de contratar mediante contratos de prestación de servicios , 2) inexistencia de relación laboral frente a la ESE, 3) buena fe, 4) cobro de lo no debido, 5) pago total la obligación, 6) caducidad, 7) compensación, 8) prescripción y 9) condición de contratista.

2 117-1305

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4. LA PROVIDENCIA APELADA

Demandado: ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE Radicado: 05001-33 33 029 2014 01627 01

4. LA PROVIDENCIA APELADA

El día 14 de diciembre de 2017, la Juez Veintinueve Administrativo Oral del Circuito,3 profirió la sentencia de primera instancia 0393, mediante la cu al se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda , bajo los siguientes argumentos: “(…) Respecto al criterio funcional y excepcional salta a la vista, que en todos los contratos, el objeto se encuentra encaminado al servicio asistencial propio de la profesión de enfermería, el cual se encuadra de manera exacta en el aspecto misional de cualquier institución que presta servicios de salud, constituyéndose así en una actividad que de manera directa y regular debe adelantar la entidad demandada mediante vínculos laborales, pues no se trata de una actividad esporádica

Ahora bien, en lo atinente al criterio de igualdad, para el caso que nos convoca, el mismo se encuentra acreditado toda vez que, las señoras Ivonne Rúa Morales y Martha Oliva Henao Estrada manifestaron bajo la gravedad de juramento haberse desempeñado en el mismo cargo, en la misma institución, bajo las mismas órdenes y cumpliendo a cabalidad con el cuadro de turnos dispuesto por la enfermera Jefe encargada del servicio para la época de tal forma que la entidad no podía de manera deliberada tratar diferente a la señora ATEHORUTA CATAÑ O, pues el argumento esgrimido en la contestación de la demanda, relativo a la falta de

encargada del servicio para la época de tal forma que la entidad no podía de manera deliberada tratar diferente a la señora ATEHORUTA CATAÑ O, pues el argumento esgrimido en la contestación de la demanda, relativo a la falta de personal, no resulta ser coherente en la medida que, el actuar procedente era, acudir a la legislación vigente, para encontrar así, un mecanismo jurídico que permitiera ampliar la planta de cargos, tal como en diversas ocasiones lo ha dicho el Consejo de Estado.

Vale la pena destacar también que, el convenio de asociación suscrito el día 01 de julio de 2008, por la actora, muestra como todas sus condiciones van dirigida s a la intermediación laboral, entre la demandante y la demandada, lo que de conformidad con el Consejo de Estado, constituye un uso inadecuado de tal modalidad contractual puesto que se denota una intención de eludir obligaciones de estirpe laboral. (…)

En lo relativo al criterio de la temporalidad, se desprende de los cuadro de turnos y control de asistencia allegados, que efectivamente , la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO, no ejercía su profesión de manera autónoma e independiente sino que debía cu mplir a cabalidad con un horario impuesto por la institución a la que prestaba e l servicio, aboliendo con ello la liberalidad que caracteriza el contrato de prestación de servicios y sujetando a la actora al direccionamiento de la ESE demandada . (…) ”

5.DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia , sin embargo el A Quo

direccionamiento de la ESE demandada . (…) ”

5.DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia , sin embargo el A Quo mediante auto del 19 de abril de 2018, lo declaró desierto, toda vez que no

3 255-266 4 271-2776

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justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación de sentencia del artículo 192 del CPACA, celebrada el día 16 de marzo de 20185

La entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia6, señalando que el A Quo ignoró la prueba allegada por la ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE, Acuerdo 003 del 22 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó la planta de personal y que evidenciaba la necesidad de recurrir a contratación externa para suplir las obligaciones y dar cumplimiento al objeto social de la ESE demandada.

Señaló que la señora ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO, prestó sus servicios a la ESE demandada, mediante dos tipos de contratos: contrato de prestación de servicios conforme al artí culo 32 de la ley 80 de 1993 y por intermedio de

la ESE demandada, mediante dos tipos de contratos: contrato de prestación de servicios conforme al artí culo 32 de la ley 80 de 1993 y por intermedio de Cooperativa de Trabajo Asociado Ley 1233 de 2008, este último en concordancia con el artículo 38 de la Constitución Política.

Expuso que conforme al numeral 5 del artículo 195 de la ley 100 de 1993 y artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, las Entidades Sociales del Estado en materia contractual se rigen p or el derecho privado, sujetas a la Jurisdicción Ordinaria.

Manifestó que carece de fundamento probatorio la decisión del A Quo en determinar como fecha de terminación del contrato suscrito entre la accionante y FUTURCOOP, el mes de febre ro de 2010, la jurisprudencia ha establecido la necesidad y obligatoriedad probatoria del accionante de demostrar los extremos laborales, prestación de manera ininterrumpida, máxime cuando las contrataciones que anteceden al periodo entre 01 de julio de 2008 al 31 de enero de 2010 demuestra intermitencia de las relaciones contractuales.

De igual manera, se pronunció con relación a la excepción de la prescripción, toda vez que el A Quo no se refirió sobre la misma, tanto en la parte motiv a como en la resolutiva. En el presente asunto, para el año 2013, ya había prescrito el término para que la demandante reclamara derechos laborales de los contratos suscritos con anterioridad al 02 de diciembre del año 2010, esto es, tres (03) anteriores a la fecha que se elevó la reclamación administrativa

5 282 6 278-2797

los contratos suscritos con anterioridad al 02 de diciembre del año 2010, esto es, tres (03) anteriores a la fecha que se elevó la reclamación administrativa

5 282 6 278-2797

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORALDemandante: ROSA ELENA ATEHORTUA CATAÑO Demandado: ESE HOSPITAL OCTAVIO OLIVARES DEL MUNICIPIO DE PUERTO NARE Radicado: 05001-33 33 029 2014 01627 01

encaminada al reconocimiento de prestaciones derivadas de una relación laboral. Prescribieron todas las prestaciones sociales y demás derecho que surgen de la relación laboral entre el 1 de julio de 2008 al 31 de enero de 2010, periodos sobre los cuales declaró condena.

Solicitó que se revoque la decisión del A Quo, en caso de lo contrario se proceda a la aplicación de la excepción de prescripción.

6.TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante auto del día 19 de abril de 2018 7, se declaró desierto el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ESE HOSPITAL OCTAVIO

OLIVARES

En proveído del 26 de febrero de 20188, se admitió dicho recurso.

En auto del día 16 de marzo de 20189, se dio traslado para alegar.

El Agente del Ministerio Público, presentó concepto jurídico dentro del proceso de la referencia 10, manifestando que ha prescrito el derecho a la indemnización de perjuicios por conceptos salariales y prestacionales

El Agente del Ministerio Público, presentó concepto jurídico dentro del proceso de la referencia 10, manifestando que ha prescrito el derecho a la indemnización de perjuicios por conceptos salariales y prestacionales reclamados por los periodos al 31 de enero de 2010, más no los aportes al sistema de seguridad social integral.

Indicó que la parte demandante no demostró el derecho a que se real icen los aportes a seguridad social por el periodo en que la actora prestó sus servicios en virtud del Convenio de Trabajo Asociado con Futurcoop (1 de julio de 2008 hasta el 1 de marzo de 2009), puesto que no desvirtúo que prestó dichos servicios como asociada de tal cooperativa en virtud del Convenio celebrado con la entidad hospitalaria demandada, ni que fue esta última la que le pagó la remuneración.

7 282 8 284 9 287 10 291-2988

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Expuso que la parte demandante demostró la prestación personal de servicio remunerada con subordinación frente a la entidad demandada: Desde el 1 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 1 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2009. Desde el 1 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011 y desde el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

diciembre de 2009. Desde el 1 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011 y desde el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

Por lo tanto, solicita modificar la sentencia apelada para en su lugar:

 Declarar la prescripción de la indemnización por los conceptos salariales y prestacionales reclamados por los periodos anteriores al 31 de enero de 2010.

 Acceder parcialmente a la pretensión anulatoria de la demanda.

 Ordenar el pago del valor equivalente a los porcentajes de cotización a salud y pensión que corresponden al empleador y que el demandante debió trasladar a los respectivos fondos durante el tiempo que prestó los servicios, es decir, desde el 1 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 1 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2009. Desde el 1 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011 y desde el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

 Ordenar el pago equivalente a las prestaciones sociales comunes por los empleados de planta con vinculación durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios, incluidas las cesantías, liquidadas con base en el valor pactado en los contratos de prestación de servici os, con los debidos ajustes de ley por los periodos no prescritos, es decir, entre el 1 de noviembre de 2010 al 28 de febrero de 2011 y desde el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

 Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES:

de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

 Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES:

I. COMPETENCIA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para decidir las impugnaciones contra los fallos de primera instancia que profieren los Juzgados9

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Administrativos del Circuito, de conformidad con lo establecido en el art. 153 del CPACA.

II. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar, si la sentencia recurrida debe revocarse y en su lugar negarse las pretensiones de la demanda, toda vez que, conforme al contenido del recurso de apelación presentado por la parte demanda da, no se encuentra acreditado que se han configurado los elementos de una relación laboral.

En caso que sean prosperas las pretensiones de la demanda, declarar probada la excepción de prescripción.

III. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE

III.I De las Empresas Sociales Del Estado – E.S.E.

De conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1876 de 1994, la forma de creación será mediante una ley expedida por el Congreso, una ordenanza de Asamblea Departamental o un Acuerdo d e un Concejo Municipal11, dependiendo del caso.

Decreto 1876 de 1994, la forma de creación será mediante una ley expedida por el Congreso, una ordenanza de Asamblea Departamental o un Acuerdo d e un Concejo Municipal11, dependiendo del caso.

La finalidad de la Empresas Sociales del Estado, se encuentra consagradas en dos normas, esto es, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 1876 de

1994. Aquélla indica que la finalidad es la prestación directa de los servicios de salud. Ahora, el Decreto mencionado, indica un objetivo general y otros más específicos.

La finalidad general, lo encontramos en el artículo 2º del Decreto 1876 de 1994, que señala que el objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a

11 ARTICULO. 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo (negrillas fuera del texto). Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descent ralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos (negrillas fuera del texto).10

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creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos (negrillas fuera del texto).10

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cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Como finalidades específicas, las vemos señaladas en el artículo 4º ibídem, de esta manera:

“Artículo 4º.- Objetivos de las empresas sociales del Estado. Son objetivos de las Empresas Sociales del estado, los siguientes: a. Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito; b. Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer, c. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, l a rentabilidad social y financiera de la Empresa Social; d. Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado; e. Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento; f. Garantizar los mecanismos de la participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos.”

Así mismo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen jurídico

y funcionamiento; f. Garantizar los mecanismos de la participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos.”

Así mismo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen jurídico aplicable de las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, consagra:

“ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de

1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.”11

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El régimen laboral de la Empresas Sociales del Estado, encuentra su fundamento en el numeral 5° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Mientras que la primera normativa citada, es decir, la ley 100 de 1993, afirma que las personas vinculadas a las E.S.E. tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales , la ley 10 de 1990, en su artículo 26, es más específico, en el sent ido de indicar que en la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento o remoción o de carrera.

La disposición formula cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, que para el caso de la administración nacional central o descentralizada, serán

de libre nombramiento o remoción o de carrera.

La disposición formula cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, que para el caso de la administración nacional central o descentralizada, serán los enumerados en los literales a, b, i del artículo 1° de la Ley 61 de 198712.

Para las Empresas Sociales del Estado en materia de contratación, se aplicarán las normas de derecho privado, sin embargo no se aleja totalmente del régimen de contratación estatal, dado que se pueden aplicar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes contenida s en el estatuto general de contratación pública.13 No obstante, el aplicarse prevalentemente el derecho privado, consideramos que por tratarse de una entidad pública, en todos los casos se deberán respetar los principios de la función pública, contenidos e n el artículo 209 de la Constitución.

12 Artículo 1o. Son empleos de libre nombramiento y remoción, los siguientes: a) Los Ministros, Jefe de Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de Departamento Administrativo, Secretario General, Consejero Asesor, Director General, Superintendente, Superintendente Delegado, Jefe de Unidad Administrativa Especial, Secretario Privado, Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección. b) En los establecimientos públicos; Los del Presidente, Director o Gerente y Rector; los de Vicepresidente, Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano; los de Secretario General, Secretario de Junta y Secretario Privado; los de Asesor, Consejero, Jefe de División y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una

Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano; los de Secretario General, Secretario de Junta y Secretario Privado; los de Asesor, Consejero, Jefe de División y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección; además los que señalen en los estatutos o