TA ANT - 05001333302920180024101-(18-08-2023)

PENSIÓN DE VEJEZ - reviste el carácter de fundamental / REGIMEN DE TRANSICIÓN - Fundamento normativo –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si, las Resoluciones No. SUB 245406 de 01 de noviembre de 2016, SUB 3974 del 11 de enero de 2018 y DIR 3300 del 14 de febrero de 2018, que negaron la reliquidación de la pensión de vejez, están viciadas de nulidad de acuerdo con los cargos de violación invocados y, en consecuencia, si se debe ordenar la reliquidación en los términos solicitados.

Extracto: (...) El derecho a la pensión de vejez reviste el carácter de fundamental, por que al encontrarse ligado a la relación laboral, se constituye en una derivación directa de los derechos a la seguridad social y al trabajo, estipulados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, este derecho tiene la finalidad de proteger a la persona que ve disminuida su fuerza de trabajo por el transcurrir de los años y garantizarle los medios de subsistencia que le permitan gozar de una vida digna, como producto del ahorro forzoso que realizó durante su vida laboral. (...) El Consejo de Estado, ante las diversas posturas, vio la necesidad de unificar jurisprudencia y mediante la Sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dispuso que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, únicamente incluyó los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen pensional ordinario estipulado en la Ley 33 de 1985, que el Ingreso Base de Liquidación estaba determinado por el artículo 36 de la Ley 100

edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen pensional ordinario estipulado en la Ley 33 de 1985, que el Ingreso Base de Liquidación estaba determinado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (...). (...) En el caso sometido a consideración, la demandada apel ó la sentencia y solicitó su revocatoria, por considerar que, los actos se profirieron conforme a derecho, no es procedente incluir en la liquidación factores salariales sobre los que no se cotizó y que, el A quo se pronunció de manera ultra petita, al ordenar incluir en el IBL la prima técnica devengada en los últimos diez años, cuando el demandante pretendió la inclusión de factores devengados en el último año. Se encuentra demostrado que, con posterioridad a la radicación de la demanda, Colpensiones profirió la Resolución DIR 13265 de 19 de julio de 2018, la cual ordenó reliquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, con derecho a la mesada 14, pero, respetando el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, además, revocó la R esolución acusada No. SUB 245406 del 01 de noviembre de 2017, la cual dio origen a los demás actos acusados.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE LUIS ENRIQUE GIRALDO DUQUE

DEMANDADO COLPENSIONES

Medellín, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE LUIS ENRIQUE GIRALDO DUQUE DEMANDADO COLPENSIONES RADICADO 05001 33 33 029 2018 00241 00

INSTANCIA SEGUNDA

TEMAS RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA N° SSO – 104 DE 2023

Corresponde resolver la apelación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones.

Se solicita la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. SUB 245406 de 01 de noviembre de 2016, SUB 3974 del 11 de enero de 2018, DIR 3300 del 14 de febrero de 2018, las cuales negaron la reliquidación de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, se reliquide y pague la pensión, teniendo en cuenta el 75% de los s alarios y factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre los que se encuentra la prima técnica; y se reconozca la mesada catorce.

Hechos

El demandante manifestó que, adquirió el status pensional desde el 27 de noviembre del 2002 bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, no obstante, mediante los actos acusados se reconoció la pensión en los términos de la Ley

El demandante manifestó que, adquirió el status pensional desde el 27 de noviembre del 2002 bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, no obstante, mediante los actos acusados se reconoció la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la prima técnica, los demás factores salariales devengados en el último año y la mesada catorce.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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Normas violadas y concepto de violación

Se citaron como transgredidos los artículos 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política y; la Ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991, Ley 100 de 1993, Decreto 1336 de 2003 y la Circular 054 de la Procuraduría General de la Nación.

Sobre el particular, indicó que, al ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse su pensión en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, más si se tiene en cuenta que, adquirió su status antes de que se profirieran las sentencias C -258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Contestación

La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a las pretensiones, por considerar que los actos acusados se profirieron de acuerdo con las normas

2013 y SU-230 de 2015.

Contestación

La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a las pretensiones, por considerar que los actos acusados se profirieron de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto, en especial, de conformidad con los dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017.

Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 concedió las pretensiones.

Advirtió que, con posterioridad a los actos acusados, la demandada profirió la Resolución No. DIR13265 de 19 de julio de 2018, mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la mesada catorce y la reliquidación de la pensión conforme el régimen de la Ley 33 de 1985, aplicando como tasa de reemplazo el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años.

No obstante, realizó un análisis de legalidad de los actos acusados, en el cual concluyó que, el demandante es beneficiario del régimen de transición, motivo por el cual, se ordenó la reliquidación de la prestación bajo el régimen de laAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Decisión: Confirma sentencia

3

Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ordenó incluir la prima técnica como factor salarial, por disposición del Decreto 1158 de 1994, en la medida que, fue reconocida a favor del demandante como prima técnica de formación avanzada y calificada, mediante sentencia de 29 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, lo que en los términos del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, la convierte en factor salarial.

Determinó que, dentro del proceso se probó que, sobre la prima técnica se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Recurso de apelación

La Administradora Colombiana de Pensiones, apeló la sentencia y solicitó se revoque, en la medida que, en virtud del principio de favorabilidad, reconoció la pensión de acuerdo al Decreto 758 de 1990, además, porque no es procedente computar factores salariales sobre los que no se cotizó.

Manifestó que, la sentencia concedió las pretensiones de forma ultra petita, porque, el demandante solicitó la inclusión de la prima técnica y demás factores salariales devengados en el último año, pero el a quo concedió la reliquidación con la inclusión de la prima técnica y demás factores salariales devengados en los últimos diez años.

Alegatos de conclusión

De conformidad con el numeral 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se dio traslado para alegar.

Alegatos de conclusión

De conformidad con el numeral 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se dio traslado para alegar.

No obstante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, intervino mediante memorial radicado el 10 de noviembre de 2021, en el cual solicitó se apliquen las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado No.52001-23-33-000-2012-00143-01.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

4

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia.

En el asunto sometido a consideración se debe determinar si, las Resoluciones No. SUB 245406 de 01 de noviembre de 2016, SUB 3974 del 11 de enero de 2018 y DIR 3300 del 14 de febrero de 2018, que negaron la reliquidación de la pensión de vejez, están viciadas de nulidad de acuerdo con los cargos de violación invocados y, en consecuencia, si se debe ordenar la reliquidación en los términos solicitados.

la pensión de vejez, están viciadas de nulidad de acuerdo con los cargos de violación invocados y, en consecuencia, si se debe ordenar la reliquidación en los términos solicitados.

El derecho a la pensión de vejez reviste el carácter de fundamental, porque al encontrarse ligado a la relación laboral, se constituye en una derivación directa de los derechos a la seguridad social y al trabajo, estipulados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, este derecho tiene la finalidad de proteger a la persona que ve disminuida su fuerza de trabajo por el transcurrir de los años y garantizarle los medios de subsistencia que le permitan gozar de una vida digna, como producto del ahor ro forzoso que realizó durante su vida laboral1.

Particularmente, la Ley 33 de 1985, es la norma que fundamenta las pretensiones en el asunto bajo estudio, y que posteriormente deberá analizarse, la cual, en su artículo primero, prescribe que los empleados públicos, que hayan servido 20 años continuos o discontinuos y alcancen los 55 años de edad, tendrán derecho a que se les pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 31 y 32, creó el Sistema General de Pensiones y dentro del mismo, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado actualmente por Colpensiones, en el cual una persona adquiere el derecho a la pensión de vejez por haber cotizado

General de Pensiones y dentro del mismo, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado actualmente por Colpensiones, en el cual una persona adquiere el derecho a la pensión de vejez por haber cotizado

1 Respecto del tema, Corte Constitucional. Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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durante 20 años (hoy en día 1300 semanas) y alcanzar la edad de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, hasta la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la cual aumentó la edad a 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La citada Ley, pretendió unificar los regímenes pensionales especiales, por lo que, a partir de su vigencia, los empleados públicos perdieron los beneficios que tenían en virtud de normas anteriores. Sin embargo, instauró un régimen de transición en el artículo 36, con el fin de respetar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las personas que tenían esperanza de adquirir el derecho a la pensión, de conformidad con los requisitos establecidos en la legislación anterior, protección que se da en aplicación de los principios de no regresividad2, proporcionalidad, favorabilidad y confianza legítima3.

El artículo 36 ibídem, ordenó al momento de su entrada en vigencia que, para las mujeres que tuvieran 35 o más años de edad y los hombres 40 o más, o

regresividad2, proporcionalidad, favorabilidad y confianza legítima3.

El artículo 36 ibídem, ordenó al momento de su entrada en vigencia que, para las mujeres que tuvieran 35 o más años de edad y los hombres 40 o más, o 15 o más años de servicio cotizados; la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas necesarias para adquirir el derecho y su monto, debían determinarse con la normativa anterior. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas se regían por la Ley 100 de 1993.

Es importante resaltar que, el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a excepción de los trabajadores que, al estar amparados por él, para el 25 de julio de 2005 tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo, a quienes se les mantendría dicho régimen hasta el año 2014.

La interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha generado diversas tesis jurisprudenciales tanto en la Corte Constitucional 4, como en El Consejo de Estado5.

2 Respecto del tema, Corte Constitucional. Sentencia C -228 de 30 de marzo de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. 3 Respecto del Tema, Corte Constitucional. Sentencia C754 de 10 de agosto de 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis.

Henao Pérez. 3 Respecto del Tema, Corte Constitucional. Sentencia C754 de 10 de agosto de 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 4 Ver: sentencias T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-158 de 2006, T-251 de 2007, T-180 de 2008, T-430 de 2011, T-860 de 2012, C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018. 5 Consejo de Estado. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicación 1723 -2012. Demandante: Aníbal Sarabia Gómez.

Demandado: Cajanal. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Y Consejo de Estado. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación: 1208-2012. Demandante: Juan Edgar Montaño Calvache. Demandado. Cajanal. Magistrado ponente: Luiz Rafael Vergara Quintero, entre otras.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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Ambas Corporaciones en un primer momento reconocieron que el IBL debía determinarse por la norma aplicable en virtud del régimen de transición, no obstante, posteriormente variaron su criterio e indicaron que el IBL se determinaba de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, ante las diversas po sturas, vio la necesidad de unificar

obstante, posteriormente variaron su criterio e indicaron que el IBL se determinaba de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, ante las diversas po sturas, vio la necesidad de unificar jurisprudencia y mediante la Sentencia del 28 de agosto de 20186, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dispuso que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, únicamente incluyó los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen pensional ordinario estipulado en la Ley 33 de 1985, que el Ingreso Base de Liquidación estaba determinado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó las siguientes reglas:

• El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

 Si faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo; actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 Si faltaren más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la

 Si faltaren más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

6Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 00143 de 28 de agosto de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Cajanal. Magistrado ponente: César Palomino Cortés.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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• Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En el caso sometido a consideración, la demandada apeló la sentencia y solicitó su revocatoria, por considerar que, los actos se profirieron conforme a derecho, no es procedente incluir en la liquidación factores salariales sobre los que no se cotizó y que, el A quo se pronunció de manera ultra petita, al ordenar incluir en el IBL la prima técnica devengada en los últimos diez años, cuando el

no es procedente incluir en la liquidación factores salariales sobre los que no se cotizó y que, el A quo se pronunció de manera ultra petita, al ordenar incluir en el IBL la prima técnica devengada en los últimos diez años, cuando el demandante pretendió la inclusión de factores devengados en el último año.

Se encuentra demostrado que, con posterioridad a la radicación de la demanda, Colpensiones profirió la Resolución DIR 13265 de 19 de julio de 20187, la cual ordenó reliquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, con derecho a la mesada 14, pero, respetando el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, además, revocó la Resolución acusada No. SUB 245406 del 01 de noviembre de 2017, la cual dio origen a los demás actos acusados.

En este sentido, habrá de declararse infundado el cargo de apelación referente a que las resoluciones acusadas se profirieron conforme a derecho respetando el principio de favorabilidad, en la medida que, la demandada ya revocó tales actos en lo relacionado con la aplicación del artículo 33 de la Ley 1985 y el reconocimiento de la mesada 14, lo cual resulta contradictorio con los argumentos de impugnación.

Igualmente, habrá de declararse infundado el cargo de apelación en el cual se argumenta que, no es procedente la inclusión de la prima técnica por no haber sido ingreso base de cotización, porque contrario a lo indicado por la demandada, se demostró mediante el certificado proferido por la Directora de Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro que, sobre tal factor salarial sí se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en

demandada, se demostró mediante el certificado proferido por la Directora de Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro que, sobre tal factor salarial sí se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cumpliendo así con las subreglas de la sentencia de unificación.

7 La cual consta en el CD contentivo de los antecedentes administrativos obrante a folios 203 del expediente físico, con el nombre “GRF-AAT-RP-2018_9029344-20180730042207.pdf”Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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En relación con el argumento en contra de la sentencia en el cual se manifiesta que, se concedieron pretensiones de manera ultra petita, debe advertirse que, si bien la pretensión de restablecimiento se escribió en un solo numeral, lo cierto es que contiene diferentes solicitudes, entre las que se encuentran, la inclusión de todos factores salariales devengados y la modificación del tiempo utilizado como IBL, esto es, con base en el último año y no en los últimos 10 años.

Bajo este contexto, la decisión no fue ultra petita , porque se concedió la pretensión en lo relacionado con la inclusión de la prima técnica en la liquidación de la pensión, pero se negó tener en cuenta como IBL los ingresos devengados en el último año de servicios.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia.

COSTAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 188 de la ley 1437 de 2011

devengados en el último año de servicios.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia.

COSTAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 188 de la ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, se condena en costas de segunda instancia a la parte vencida, comoquiera que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, las mismas deberán ser liquidadas por la Secretaría de la primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 13 de mayo de 2021, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Se condena en costas de segunda instancia a la demandada, de acuerdo con lo indicado en precedencia.

TERCERO. En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Luis Enrique Giraldo Duque

Demandado: Colpensiones Radicado: 05001-33-33-029-2018-00241-01

Decisión: Confirma sentencia

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala, como consta en el acta de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala, como consta en el acta de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Ponente

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

(Salvamento parcial de voto)