TA ANT - 05001333303020180024901-(31-07-2023)

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS PARA M IEMBROS DE LA

POLICÍA NACIONAL – Marco juridico

Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es necesaria la existencia de un concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor A.G.R en su condición de miembro del nivel eje cutivo de la POLICÍA NACIONAL? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

Extracto: (…) En este caso la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a la diferente relevancia que dan las partes a la existencia del concepto previo de la Junta de Evaluación y Calificación para efectos de ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, pues si bien existe consenso en que las normas que regulan la causal de retiro utilizada por la POLICÍA NACIONAL están contenidas en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003, la divergencia se origina p or la diferente relevancia que le dan las partes al concepto previo. (…) En este particular se trata de la potestad para definir el retiro del servicio, bajo la satisfacción de los requisitos configurados por el legislador y el Gobierno Nacional, entre los cuales no se consagra la motivación del acto de desvinculación pues se p resume expedido en aras del buen servicio, trasladándose de esta manera la carga de demostrar que

bajo la satisfacción de los requisitos configurados por el legislador y el Gobierno Nacional, entre los cuales no se consagra la motivación del acto de desvinculación pues se p resume expedido en aras del buen servicio, trasladándose de esta manera la carga de demostrar que se expidió por razones diferentes a quien así lo alegue. (…) El segundo aspecto -tipo de causal de retiro discrecional utilizada - robustece la argumentación que se viene haciendo, pues los requerimientos que operan para el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios no deben ser confundidos con los que se exigen para otra cau sal de retiro, como es la voluntad del Gobierno Nacional o la Dirección General. (…) A rmonizando las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal de agentes, nivel ejecutivo, oficiales y suboficiales de la POLICÍA, resulta claro que para definir los requisitos se debe tener en cuenta tanto la causal de retiro aplicada como el grado que ostenta el empleado público, y a partir de ahí se comprende que cuando la Corte Constitucional sostiene que el requisito del tiempo mínimo de servicio debe estar acompañado de la recomendación emitida por la junta respectiva, se refiere a los eventos donde el ordenamiento lo exige, tal como se corrobora en la última sentencia de unificación existente sobre la materia (SU-237 de 2019) donde la Corte resumió las reglas de unificación de las sentencia SU -091 y SU-217 de 2016, concluyendo que una de ellas es “Regla 4. Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario.” (…) En conclusión, no se comparten los fundamentos de disenso contra la sentencia de primera instancia y, por el contrario, se confirmará la misma en su

el mismo sea necesario.” (…) En conclusión, no se comparten los fundamentos de disenso contra la sentencia de primera instancia y, por el contrario, se confirmará la misma en su integridad por encontrar que para el retiro del servicio del demandante la POLICÍA NACIONAL observó el requisito indispensable para la desvinculación por llamamiento a calificar servicios, como era el consistente en que el actor haya alcanzado un mínimo de 20 años de servicio que lo hiciera acreedor del derecho a la asignación de retiro, la cual efectivamente fue reconocida mediante la Resolución 1263 del 15 de marzo de 2018.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ALFER GUERRERO RENTERÍA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL RADICADO 05001-33-33-030-2018-00249-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS. REQUISITO DE CONCEPTO PREVIO PARA

PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 65

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 10 de junio de 2021 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor ALFER GUERRERO RENTERÍA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restabl ecimiento del derecho de carácter laboral contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL1, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad de la Resolución 00028 del 2 de enero de 2018.

1 En adelante también se hará referencia a esta entidad como POLICÍA NACIONAL o POLICÍA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

3 Como restablecimiento del derecho se solicita cancelar al demandante los perjuicios

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

3 Como restablecimiento del derecho se solicita cancelar al demandante los perjuicios materiales consistentes en sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir en el ejercicio del cargo.

Asimismo, se depreca que, si a los compañeros de curso del demandante se les reconoce ascenso, al actor se le reconozca el mismo y se tenga en cuenta para la liquidación de los perjuicios.

Igualmente se pide el pago de intereses moratorios, indexación de los dineros y condena en costas contra la parte demandada de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con tencioso Administrativo -CPACAarmonizado con el Acuerdo 1887 de 2003.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante ingresó como alumno de la escuela de formación de la POLICÍA NACIONAL el 20 de agosto de 1993 y fue dado de alta en el grado de patrullero el 20 de agosto de 1994.

Mediante la Resolución 00028 de 2018 se resolvió retirar del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

En los hechos de la demanda, la parte actora aduce que , al adoptarse la decisión cuestionada, la entidad prescindió de uno de los dos requisitos materiales exigidos para

1.4. Normas violadas y concepto de violación

En los hechos de la demanda, la parte actora aduce que , al adoptarse la decisión cuestionada, la entidad prescindió de uno de los dos requisitos materiales exigidos para el ejercicio de la facultad discrecional denominada “llamamiento a calificar servicios”, como es la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación.

Considera que lo anterior riñe abiertamente con las prerrogativas del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, así como con el precedente de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

4 Plantea que, en virtud de los artículos 1º a 3º de la Ley 857 y 54, 55 y 57 del D ecreto 1791 de 2000, los miembros del nivel ejecutivo, al que pertenecía el demandante, no quedaron excluidos del requisito de concepto previo cuando se produzca la causal de llamamiento a calificar servicio.

Afirma que el mandato de que haya recomendación previa emana también de reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, como las sentencias T-265 de 2013, SU091 de 2016 y SU-217 de 2016.

En el concepto de violación, asevera que el acto demandado infringe las normas que

pronunciamientos de la Corte Constitucional, como las sentencias T-265 de 2013, SU091 de 2016 y SU-217 de 2016.

En el concepto de violación, asevera que el acto demandado infringe las normas que debían fundarlo, fue expedido en forma irregular, con violación al debido proceso por no contar con la recomendación previa, con falsa motivación y con desviación de poder.

1.5. Contestación de la demanda2

La entidad se opone a las pretensiones argumentando que el llamamiento a calificar servicios es una modalidad de retiro temporal que busca renovar el personal uniformado, poniendo término al desempeño de unos para permitir el ascenso de otros, es decir, obedece a una medida natural de renovación de mando, esencial en una estructura piramidal y jerarquizada, que no exige motivación sobre razones del servicio porque los requisitos para esta medida están dados por el Decreto 1791 de 2000.

Refiere que el retiro del servicio por esta causal solo procede cuando, para el caso de interés, el miembro del nivel ejecutivo ha cumplido más de 20 años de servicio, tiempo en el que puede acceder a la asignación de retiro; por tanto, se constituye en una facultad legítima para el relevo generacional del personal uniformado.

Defiende que esta causal es completamente diferente a la de retiro por voluntad del gobierno nacional o del director general de la POLICÍA, ya que para estas es necesaria la expedición de un acto administrativo, previa recomendación de retiro realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para el caso de los oficiales hasta el grado de coronel, y por la Junta de Evaluación y Clasificación, para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo.

Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para el caso de los oficiales hasta el grado de coronel, y por la Junta de Evaluación y Clasificación, para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo.

Reafirma que los requisitos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, conforme el marco legal ratificado por el Consejo de Estado, se limitan a que el uniformado haya

2 Folios 46 a 58.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

5 cumplido el tiempo mínimo establecido en la normatividad que regula el régimen de asignación de retiro y pensión vigente, y que exista el concepto pre vio en el caso de oficiales únicamente hasta el grado de coronel.

Alega que el apoderado del actor pretende incluir un nuevo requisito no contemplado en el Decreto 1791 de 2000 para esta causal de retiro, por cuanto ni la norma ni la jurisprudencia establecen la obligación de que exista concepto previo para los miembros del nivel ejecutivo.

Agrega que se pretende inducir a error al despacho porque la normatividad referente a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa solo opera para el personal escalafonado en el régimen de oficiales, al cual no pertenece el demandante.

Concluye que está probado que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado el actor contaba con un tiempo superior al exigido por el Decreto 1858 de

el régimen de oficiales, al cual no pertenece el demandante.

Concluye que está probado que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado el actor contaba con un tiempo superior al exigido por el Decreto 1858 de 2012 para la asignación de retiro, y que no se demostró que el acto se haya fundado en razones diferentes a las que lo inspiran.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 10 de junio de 2021, negó las pretensiones y condenó en costas a la parte actora, fijando agencias en derecho por valor de $534.613.

Como fundamentos de la decisión sostuvo que el acto demandado está fundamentado en normas, entre ellas los artículos 54, 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, que señalan como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios para el personal del nivel ejecutivo después de haber cumplido 20 años de servicio.

Indicó que esto concuerda con la manera corriente de culminar la carrera dentro de la Fuerza Pública, sin que sea una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante, sino que atiende a la estructura jerárquica piramidal, a partir de la cual no todos los intendentes jefe -nivel ejecutivo - pueden permanecer de manera indefinida en la institución.

Agregó que la falta de recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación no es suficiente para declarar la nulidad del acto acusado, pues este concepto previo solo estáMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA

suficiente para declarar la nulidad del acto acusado, pues este concepto previo solo estáMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

6 estatuido para el retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública, no así cuando se utiliza la figura de llamamiento a calificar servicios, ya que este únicamente exige el tiempo mínimo de permanencia en la institución.

Con relación a las costas, sostuvo que es factible imponerlas porque rige un sistema objetivo valorativo al tenor de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso -CGP-.

1.7. Recurso de apelación3

El apoderado del demandante recurre, iniciando por precisar que el debate planteado no contiene cuestionamiento alguno frente al requisito de la motivación del acto demandado, ya que tal exigencia quedó satisfecha con las indicaciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 que señaló que la motivación está de forma extra textual porque está dada por la ley.

Avanza afirmando que la génesis de la demanda está en que la entidad expidió el acto sin cumplir uno de los dos requisitos materiales exigidos, concretamente la recomendación previa que debe emanar de la Junta de Evaluación y Clasificación.

Considera que el primer yerro del juzgado surge de concluir que el concepto previo no se establece para el nivel ejecutivo, pues el numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1791

Considera que el primer yerro del juzgado surge de concluir que el concepto previo no se establece para el nivel ejecutivo, pues el numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 otorga la facultad a las Juntas de Evaluación y Clasificación de recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial de quienes hacen parte de la institución y el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 determina que el retiro debe someterse al concepto previo con excepción de los oficiales generales y los dem ás grados para eventos de retiro que no incluyen la causal de llamamiento a calificar servicios.

Estima que lo anterior cuenta con respaldo en la sentencia SU-091 de 2016, donde al elaborar un cuadro comparativo para diferenciar las figuras de retiro discrecional por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, se indicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios procede una vez se cumple el tiempo mínimo para ser acreedor a la asignación de retiro y que este requisito debe estar acompañado de la recomendación emitida por la junta de evaluación respectiva.

3 Documentos “03ConstanciaCorreoApelacionSentencia” y “04ApelacionSentencia”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

7 Indica que esto mismo fue señalado en la sentencia SU -217 de 2016, donde la Corte reiteró que dicha causal está supeditada al cumplimiento del tiempo mínimo de servicio

7 Indica que esto mismo fue señalado en la sentencia SU -217 de 2016, donde la Corte reiteró que dicha causal está supeditada al cumplimiento del tiempo mínimo de servicio y la recomendación previa, y en la sentencia SU-237 de 2019 que consignó como regla el concepto previo de la junta, siempre que sea necesario.

Alega que el segundo yerro de la sentencia recae en que concluye que el concepto previo solo está instituido para el retiro discrecional cuando no se han cumplido 20 años de servicio, pues ello corresponde a una lectura descontextualizada de las normas que determinan que tanto el llamamiento a calificar servicios como la voluntad de las autoridades son verdaderas causales de retiro discrecional y, por consiguiente, para hacer uso de ellas debe existir concepto previo.

Asevera que lo anterior ha sido acogido por el Consejo de Estado y para ello extrae apartes de la sentencia del 16 de marzo de 2016, del radicado 11001 03 15 000 2016 00385 00.

Por último, cita la sentencia T-297 de 2007 donde la Corte Constitucional se refiere a los límites de la discrecionalidad de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Concluye que se interpretó erróneamente la normatividad aplicable al caso, pues está previsto en la ley y la jurisprudencia que los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios se enmarcan dentro de las prerrogativas discrecionales y para ello, con excepción de los oficiales generales, debe obrar previa recomendación de la junta correspondiente.

1.8. Trámite en segunda instancia

servicios se enmarcan dentro de las prerrogativas discrecionales y para ello, con excepción de los oficiales generales, debe obrar previa recomendación de la junta correspondiente.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2022, en aplicación de artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia.

Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

8 1.10. Pruebas relevantes

1.10.1. Documental

• Resolución 00028 del 2 de enero de 2018, por la cual se retira del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al actor, entre otros (folios 17 a 26 y 69 a 73). - Oficio del 11 de julio de 2018 (folio 36). - Hoja de vida del demandante (folios 64 y 65). - Certificado de tiempo de servicio del actor (folio 66). - Extracto de hoja de vida del actor (folios 67 y 68). - Resolución 1263 del 15 de marzo de 2018, que reconoce asignación de retiro al demandante (folios 79 y 80).

• Extracto de hoja de vida del actor (folios 67 y 68). - Resolución 1263 del 15 de marzo de 2018, que reconoce asignación de retiro al demandante (folios 79 y 80).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el j uzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales , para lo cual deberá resolver: ¿es necesaria la existencia de un concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor ALFER GUERRERO RENTERÍA en su condición de miembro del nivel ejecutivo de la

POLICÍA NACIONAL?

A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado , modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA

para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

9

En este caso la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a la diferente relevancia que dan las partes a la existencia del concepto prev io de la Junta de Evaluación y Calificación para efectos de ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, pues si bien existe consenso en que las normas que regulan la causal de retiro utilizada por la POLICÍA NACIONAL están contenidas en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003, la divergencia se origina por la diferente relevancia que le dan las partes al concepto previo.

De un lado la parte actora, con base en los artículos 54, 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000 y 1º a 3º de la Ley 857 de 2003 , considera que es relevante el concepto previo, pues las normas antes citadas lo establecen como obligatorio, para que proceda el retiro de un miembro del nivel ejecutivo a través de la causal de llamamiento a calificar servicios.

Por su parte, la POLICÍA y la primera instancia consideran que dicho concepto previo es irrelevante cuando se trata de personal de nivel ejecutivo, pues las normas no lo exigen para el personal del nivel ejecutivo , pues a su juicio deben entenderse como que no exigen el concepto previo para ejercitar la facultad de retiro del servicio de un

es irrelevante cuando se trata de personal de nivel ejecutivo, pues las normas no lo exigen para el personal del nivel ejecutivo , pues a su juicio deben entenderse como que no exigen el concepto previo para ejercitar la facultad de retiro del servicio de un miembro del nivel ejecutivo por llamamiento a calificar servicios.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios para miembros de la Policía Nacional.

Con miras a resolver la controversia que se presenta, el punto de partida se ubica en el Decreto 1791 de 2000 que consagra el régimen de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Entre sus preceptos se regula el retiro, como situación administrativa que, al tenor de su artículo 54, consiste en que “el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio.”

Antes de avanzar, es importante tener en cuenta que inicialmente el Decreto 1791 de 2000 se ocupaba de la materia en su integridad y respecto de todo el personal precitado; sin embargo, con ocasión de la inexequibilidad decretada por la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional, la Ley 857 de 2003 modificó y reemplazó loMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

10 pertinente respecto del personal de oficiales y suboficiales. Sobre este aspecto se

RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

10 pertinente respecto del personal de oficiales y suboficiales. Sobre este aspecto se volverá en el acápite del caso concreto.

Retomando, el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 establece las causales de retiro, entre las cuales se encuentra la denominada “por llamamiento a calificar servicios” , que es desarrollada en el artículo 57 del mismo decreto así:

“ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” (Negrillas fuera del texto original)

Sobre esta causal de retiro se ha pronunciado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, existiendo uniformidad en que se trata del ejercicio de una facultad discrecional, entendida esta como la potestad atribuida al Estado para tomar una u otra decisión en un marco de libertad direccionada por el ordenamiento jurídico. Así fue expresado por el Consejo de Estado:

“Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la p ermanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las

que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la p ermanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.”4

En este particular se trata de la potestad para definir el retiro del servicio, bajo la satisfacción de los requisitos configurados por el legislador y el Gobierno Nacional, entre los cuales no se consagra la motivación del acto de desvinculación pues se presume expedido en aras del buen servicio, trasladándose de esta manera la carga de demostrar que se expidió por razones diferentes a quien así lo alegue.

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE . Bogotá D.C., 17 de

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE . Bogotá D.C., 17 de noviembre de 2011. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALFER GUERRERO RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-030-2018-00249-01

11 Esto último ha sido sostenido de forma consistente por el órgano de cierre de esta jurisdicción, como lo hizo en sentencia del 28 de julio de 2022 donde afirmó:

“Por tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública (incluida la Policía Nacional) comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, siempre que se cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuy o propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar la función pública «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».”5

función pública «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».”5

Como lo anticipan las citas jurisprudenciales hechas, la motivación ínsita en los actos de retiro que se expiden bajo esta causal es el mejoramiento del servicio a través de la modificación de la planta de personal, retirando a quienes cumplen los requisitos de acceso a la asignación de retiro para garantizar la carrera de los uniformados, el ascenso de los miembros de la Fuerza Pública, la renovación de los cuadros mando, el relevo generacional y, en general, hacer efectiva la estructura jerarquizada de estas instituciones.

Siendo claro que se trata de una potestad discrecional pero reglada y que la motivación expresa del acto no es requisito del mismo, la atención se dirige hacia los requerimientos que sí