TA ANT - 05001333303420170002102-(05-12-2023)

ACERCA DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Fundamentos / FALSA MOTIVACIÓN – Causal de anulación de los actos administrativos

Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, el acto administrativo que declaró insubsistente a la señora B.R.G.C presenta los vicios alegados por la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación y, en consecuencia, si debe confirmar o revocar la sentencia apelada.

Extracto: (…) El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los

órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y lo s demás que determine la ley. Ahora, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece que los empleos en los organismos y entidades regulados por dicha norma, son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción. (…) Así, entonces, en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad, no es posible hablar de una estabilidad absoluta, sino de una estabilidad relativa, de tal forma que la vinculación puede terminarse por razones del servicio, pero el acto administrativo que así lo disponga debe estar fundamentado con argumentos precisos y detallados, que permitan conocer las razones de la decisión como, por ejemplo, las causales establecidas

puede terminarse por razones del servicio, pero el acto administrativo que así lo disponga debe estar fundamentado con argumentos precisos y detallados, que permitan conocer las razones de la decisión como, por ejemplo, las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o la señalada en el artícul o 10 del Decreto 1227 de 2005. (…) Frente a este cargo (falsa motivación), la Sala precisa que el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de junio de 202215 indicó que, pa ra que este prosperara como causal de anulación de los actos administrativos, la administración para expedir un acto administrativo, debe exponer una razón engañosa o contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición o cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta, lo cual, a juicio de la Sala, no ocurrió en el presente caso, pues la desvinculación obedeció de forma expresa a los motivos indicados en el acto administrativo. Se resalta que, como se indicó en acápites anteriores, los trabajadores nombrados en provisionalidad (como la demandante) no gozan de una estabilidad equiparable a los empleados nombrados en carrera administrativa, pues los primeros se encuentran supeditado s a que la situación administrativa que dio origen a su nombramiento inicial, se mantenga en el tiempo.Radicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Blanca Rocío Guzmán Cardona

Demandado: Municipio de La Unión

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Demandante: Blanca Rocío Guzmán Cardona

Demandado: Municipio de La Unión

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

Medellín, cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: BLANCA ROCÍO GUZMÁN CARDONA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA UNIÓN RADICADO: 05001-33-33-034-2017-00021-02

PROCEDENCIA: JUZGADO TREINTA Y CUATRO (34)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

SENTENCIA NÚM. 238 AP

Tema: Estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad /

CONFIRMA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

El apoderado de la parte demandante indicó que la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona laboró al servicio del Municipio de La Unión desde el 3 de enero de 2012 hasta el 31 de

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

El apoderado de la parte demandante indicó que la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona laboró al servicio del Municipio de La Unión desde el 3 de enero de 2012 hasta el 31 de julio de 2016, desempeñando como último cargo el de auxiliar del centro de a copio con una asignación básica de $953.413.Radicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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Demandante: Blanca Rocío Guzmán Cardona

Demandado: Municipio de La Unión

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Señaló que mediante Decreto 0085 del 19 de julio de 2016, el Municipio de La Unión suspendió la prestación del servicio del centro de acopio de p apa y que mediante la Resolución 623 del 19 de julio de 2016, el alcalde municipal declaró insubsistente a la demandante en el cargo que desempeñaba.

Informó que, a raíz de una acción de tutela, el Municipio de La Unión continuó con la prestación del servicio en el centro de acopio , pero que no reintegró a la demandante desvinculada, sino que contrató a una persona que, a su juicio, no contaba con la experiencia necesaria.

Expuso que en las motivaciones contenidas en la resolución que declaró insubsistente a la demandante, el alcalde expuso la no viabilidad del centro de acopio de papa, pero que, al seguir manteniendo la actividad por cualquier causa, dicha justificación perdió su peso, debiendo entonces reintegrarla al cargo que desempeñaba.

B. Pretensiones

al seguir manteniendo la actividad por cualquier causa, dicha justificación perdió su peso, debiendo entonces reintegrarla al cargo que desempeñaba.

B. Pretensiones

Con base en la fundament ación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante solicitó:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 623 del 19 de julio de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona en el cargo de auxiliar del centro de acopio del Municipio de La Unión.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría, disponiendo el pago de los salarios y sus incrementos, así como el pago de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, causados desde el momento de la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro.

3. Que se ordene la indexación de todas las sumas reconocidas.

4. Que se condene en costas a la parte demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

C. Fundamentos de derecho y concepto de violaciónRadicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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Demandante: Blanca Rocío Guzmán Cardona

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El apoderado indicó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 53 y 125 de la Constitución Política.

Demandado: Municipio de La Unión

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El apoderado indicó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 53 y 125 de la Constitución Política.

En el concepto de violación citó varias providencias del Consejo de Estado e indicó que, si bien es cierto que los funcionarios provisionales no cuentan con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden a los cargos de carrera administrativa, ello no implica que el acto administrativo que declare la insubsistencia de un nombramiento pueda carecer de una motivación real, clara, seria y cierta, como ocurrió en el caso bajo análisis , toda vez que los motivos expresados en la resolución demandada no coinciden con la realidad del asunto, en la m edida en que el centro de acopio siguió funcionando luego de declarar insubsistente a la demandante.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El apoderado del Municipio de La Unión contestó la demanda e indicó que se oponía a las pretensiones de la parte actora , toda vez que el acto administrativo demandado fue proferido en cumplimiento de todas las ritualidades exigidas por la ley.

Indicó que la desvinculación de la demandante se dio como consecuencia del cierre del centro de acopio de papa , el cual se debió al resultado de una auditoría realizada que demostró que este centro estaba generando pérdidas mensuales altísimas y que su producción únicamente estaba en un 5% de la capacidad total.

Expresó que los señores Álvaro Javier Botero, Carlos Mario Ocampo Bedoya y la señora Damarys Arango Rojas , interpusieron acción de tutela en contra del Municipio de La

producción únicamente estaba en un 5% de la capacidad total.

Expresó que los señores Álvaro Javier Botero, Carlos Mario Ocampo Bedoya y la señora Damarys Arango Rojas , interpusieron acción de tutela en contra del Municipio de La Unión y que el juez de conocimiento ordenó , como medida provisional, que se suspendieran los efectos del Decreto 085 de julio de 2016 (el que ordenó el cierre del centro de acopio), mientras se resolvía la acción de tutela, pero que dicha orden no obligó al ente territorial a reintegrar a los empleados desvinculados.

Adujo que, finalmente, la acción de tutela fue declarada improcedente y que, para cumplir con la medida provisi onal, se dispuso el encargo de funciones de manera transitoria deRadicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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5 una empleada que tenía derechos de carrera administrativa en el Municipio de la Unión, pero únicamente durante el término en el cual estuvo vigente la medida, ya que una vez fue decidida la acción de tutela, se dispuso el cierre definitivo de este centro de acopio.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín , en sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones de la demanda al considerar que la Resolución núm. 623 del 19 de julio de 2016 estaba debidamente motivada con argumentos objetivos y que correspondían con la realidad

de la demanda al considerar que la Resolución núm. 623 del 19 de julio de 2016 estaba debidamente motivada con argumentos objetivos y que correspondían con la realidad fáctica de declarar la insubsistencia, sustentado principalmente en el informe de auditoría realizado por la Oficina de Control Interno, cuya veracidad no fue desvirtuada por la parte actora.

IV. APELACIÓN

El apoderado de la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona apeló la sentencia de primera instancia e indicó que no compartía la decisión del A Quo, en la medida en que, a su juicio, no se analizó el hecho de que la falsa motivación y la desviación del poder alegada, ocurrió en el momento en el cual el juez de tutela ordenó la reapertura del centro de acopio de papa, pues así hubiese sido una medida transitoria por unos días, se debió reincorporar a las personas que trabajaban en el centro antes de su cierre, toda vez que la finalidad del juez constitucional fue la de volver las cosas al estado anterior de la expedición de la Resolución núm. 623 del 19 de julio de 2016 , lo que incluía el reintegro de los trabajadores.

Expresó que las motivaciones expuestas en la Resolución núm. 623 del 19 de julio de 2016 no eran claras, puntuales ni suficientes, aunado a que se omitió incluir la razón por la cual el centro de acopio de papa comenzó a presentar pérdida s económicas, ya que , según el testimonio del señor Estiven Orlando Posada, encargado de la Oficina de Control Interno del Municipio y quien realizó el informe técnico y financiero, el centro de acopio

según el testimonio del señor Estiven Orlando Posada, encargado de la Oficina de Control Interno del Municipio y quien realizó el informe técnico y financiero, el centro de acopio empezó a presentar pérdidas luego de que el ente territorial decidiera a rrendar parte deRadicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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6 las instalaciones a una cooperativa privada que desarrollaba la misma actividad económica que el centro.

Adujo que el despacho de primera instancia no realizó el estudio de la desviación de poder alegada, teniendo en cuenta que el hecho de que la actora hubiere sido trasladada al centro de acopio de papa, solo dos meses antes de su cierr e, evidenciaba por sí misma tal situación.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona alegó de conclusión en esta instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación.

El Municipio de La Unión no alegó de conclusión en esta instancia.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en el presente asunto.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del veintitrés (23) de

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) , proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín , en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona en contra del Municipio de La Unión.

2. Problema jurídicoRadicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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7 Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, el acto administrativo que declaró insubsistente a la señora Blanca Rocío Guzmán Cardona presenta los vicios alegados por la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación y, en consecuencia, si debe confirmar o revocar la sentencia apelada.

3. Acerca de la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad

El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Ahora, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras

Ahora, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece que los empleos en los organismos y entidades regulados por dicha norma, son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 25 ibídem señala lo siguiente:

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

De conformidad con los anteriores artículos, existe un tipo de nombramiento denominado en provisionalidad, el cual aplica para aquellos casos en los cuales no es posible proveer con servidores públicos de carrera los empleos donde se presenten situac iones administrativas durante un tiempo.

Ahora, el artículo 53 de la Constitución Política establece que uno de los principios mínimos fundamentales que deben tener los trabajadores , es el de la estabilidad en el empleo. La Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral de la siguiente forma:

“una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad delRadicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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8 patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igual dad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”1

Frente a la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad, la Corte Constitucional en Sentencia T-063 de 2022, señaló que estos gozaban de una estabilidad laboral relativa, de tal forma que solo puede n ser removidos por causales legales que deben estar expresas de forma clara en el acto de desvinculación.

Sobre este asunto, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2023 2, indicó lo siguiente:

“Concretamente de la causal de retiro del servicio en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 20103, indicó:

El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer

siguiente:

“Concretamente de la causal de retiro del servicio en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 20103, indicó:

El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”. Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que

1 Sentencias C-470 de 1997, T320 de 2016, T-464 de 2019, T-052 de 2020, T-063 de 2022.

discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que

1 Sentencias C-470 de 1997, T320 de 2016, T-464 de 2019, T-052 de 2020, T-063 de 2022. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso -Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022) 3 Sección segunda, subsección B, expediente 25000 -23-25-000-2005-01341-02 (883 -08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.Radicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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9 la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los em pleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la

los em pleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de m éritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […]. Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombr amientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 20034, unificó el criterio en el siguiente sentido:

Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilars e en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce

puede asimilars e en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que

4 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro.Radicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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10 de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 20105, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 20046 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente:

La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 d e 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administr ativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO 7, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto

ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO 7, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos8[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su

obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relati va, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].

5 Sección segunda, subsección B, expediente 25000 -23-25-000-2005-01341-02 (883 -08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. 7 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 8 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas».Radicado: 05001-33-33-034-2017-00021-02

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El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional 9, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrati