TA ANT - 05001333303520200023001-(11-09-2024)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del Estado

Síntesis del caso: El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita  la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENS A NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven M.A.V.G., cuando prestaba el serv icio milita r obligatorio. En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago los perjuicios al daño a la salud y los materiales en su modalidad de lucro cesa nte, que fueron reconocidos a la víctima directa. Advirtiendo que, en el recurso no se planteó reparo alguno frente al reconocimiento efectuado por concepto de los perjuicios morales a favor de todos los demandantes.

Extracto: (…) Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión

acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal. Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas. Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.  (…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una

“conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.  (…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales com o el de locomoción y el de libertad, entre otros. Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene deRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.  (…) Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad

ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar. (…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.  Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la in tegridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.  Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas

responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.  Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ing resaron a prestar el servicio. (…) En cu anto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como c onsecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje

que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada,  y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionadaRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA OCTAVA DE DECISIÓN

Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ

Medellín, Once (11) de septiembre de dos mil veinte cuatro (2024)

Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

Demandante: Mijaíl Andrés Vélez González y otros Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Resuelve apelación / confirma parcialmente

Sentencia: 087

Acta: 035

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 02 de abril de 2024, por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la

contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 02 de abril de 2024, por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Los señores MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ , IRIS MARGOT

GONZÁLEZ TAMARA, VLADIMIR ROBERTO VÉLEZ RUEDA, SEBASTIÁN DAVID VÉLEZ GONZÁLEZ y KAROLL ROBERTO VÉLEZ GONZÁLEZ, actuando en nombre propio y por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones:

1.1. Que se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ, durante la prestación del servicio militar obligatorio.Radicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:

• Perjuicios morales. En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:

• Perjuicios morales. En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes.

• Daño a la salud. Por este perjuicio, se solicita el pago de 20 SMLMV a favor de la víctima directa.

• Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, solicitó que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Hechos.

2.1. Se relató en la demanda que el joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ fue reclutado por el Ejército Nacional cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso al Ejército Nacional.

2.2. Que, en el mes de diciembre de 2019 , mientras el joven patrullaba en jurisdicción del Municipio de Remedios (Antioquia) , le inició un brote en su muñeca izquierda y región abdominal derecha , debiendo ser remitido al Dispensario Médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que fue sometido a un tratamiento médico.

2.3. Se afirmó que la enfermedad padecida por el joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ le generó una pérdida de capacidad laboral del 10.5%.

2.4. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el

VÉLEZ GONZÁLEZ le generó una pérdida de capacidad laboral del 10.5%.

2.4. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes, es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de s u cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados.

3. Posición de la entidad demandada.

Dentro de la oportunidad legal, la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a sus pretensiones, para lo cual señaló que no se encuentra probada la responsabilidad del Estado, en la medida que la enfermedad padecida en su momento por el soldado regular devino de una fuerza mayor, pues, la misma fue fruto de una causa extraña al servicio.Radicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio , inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por

económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio , inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte adujo que, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados du rante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que no surge intervención alguna u omisión de la que se desprenda responsabilidad extracontractual de la entidad en la enfermedad del señor MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ , toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción.

Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “ inexistencia de

dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción.

Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “ inexistencia de perjuicio imputable al Estado ”, (ii) “ carencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad a título de falla en el servicio ”, (iii) “improcedencia de reconocimiento de daño a la salud” y, (iv) “descuento de lo pagado por la entidad, del monto total a indemnizar”.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 02 de abril de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, consignándose en la parte resolutiva lo siguiente (archivo denominado “ 34 Sentenciadeprimerainstancia.pdf”):

“PRIMERO. - DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de las lesiones sufridas por MIJAIL ANDRÉS VÉLEZ GONZALEZ , mientras prestaba su servicio militar obligatorio, las cuales dieron lugar a laRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

calificación de su pérdida de la capacidad laboral en un equivalente al diez punto cero por ciento (10.0%).

SEGUNDO. - CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

Nombre Relación S.M.L.M.V.

MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ

GONZÁLEZ

Víctima

20

perjuicios morales, las siguientes sumas:

Nombre Relación S.M.L.M.V.

MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ

GONZÁLEZ

Víctima

20

IRIS MARGOT GONZÁLEZ

TAMARA

Madre 20

VLADIMIR ROBERTO VÉLEZ

RUEDA Padre 20

SEBASTIÁN DAVID VÉLEZ

GONZÁLEZ

Hermano 10

KAROLL ROBERTO VÉLEZ

GONZÁLEZ

Hermana 10

“TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud la siguiente suma:

Nombre Relación S.M.L.M.V.

MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ

GONZÁLEZ

Víctima

20

“CUARTO. -CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar al señor MIJAIL ANDRÉS VÉLEZ GONZALEZ, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro), la suma de CUARENTA MILLONES NOVENTA Y

CUATRO MIL OCHOCIENTOS UN PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($40.094.801,14.)

“QUINTO. Sin costas en esta instancia”.

Para sustentar su decisión, el juzgado de instancia señaló que, tratándose de soldados que estén prestando servicio militar obligatorio, es responsabilidad del Estado una vez el conscripto termine la prestación del servicio, entregarlo

Para sustentar su decisión, el juzgado de instancia señaló que, tratándose de soldados que estén prestando servicio militar obligatorio, es responsabilidad del Estado una vez el conscripto termine la prestación del servicio, entregarlo nuevamente a la vida social en las mismas condiciones de s alud en las que ingresó a la Institución Estatal, situación que no ocurrió en el presente caso.

Indicó que, conforme al dictamen pericial allegado al expediente, se logró acreditar la disminución de la pérdida de capacidad laboral del 10,0% del joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ , a causa de la enfermedad padecida durante la prestación de su servicio militar, esto es, leishmaniasis.

5. Del recurso de apelación.

La entidad demandada, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ( archivo denominadoRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

“040RecursoApelacionSentenciaEjercitoNacional.pdf”), solicitando que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Indicó que en el presente caso la pérdida de capacidad laboral padecida por el joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ no devino de una falla en la prestación del servicio que sea imputable a la entidad demandada, sino que obedeció a una causa extraña.

Según la entidad demandada, los dictámenes periciales particulares no son medios probatorios idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, pues, conforme con lo establecido en los

Según la entidad demandada, los dictámenes periciales particulares no son medios probatorios idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, pues, conforme con lo establecido en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso, pues únicamente son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero en ninguna medida para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros del Ejército Nacional.

En cuanto al perjuicio a la salud, señaló que de las pruebas que obran en el expediente no se encuentra acreditado que las lesiones sufridas por el joven VÉLEZ GONZÁLEZ constituyan un daño gravísimo para su salud, que haga procedente el reconocimiento de este perjuicio.

En cuanto al lucro cesante reconocido por el Juez de primera instancia, la entidad demandada manifestó que dentro del expediente no existe prueba que dé cuenta de la actividad laboral ejercida por el demandante antes de ingresar a prestar el servicio milit ar obligatorio, así como tampoco se encuentra demostrado que, debido a la secuela física del joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ, este no pueda acceder a un empleo.

6. Trámite de segunda instancia.

Una vez recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto de 19 de julio de 202 4 (archivo denominado “2Autoamitiendo_k03529299239AdmiteA.pdf”, contenido en SAMAI / índice 00004”), se a dmitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes y el

“2Autoamitiendo_k03529299239AdmiteA.pdf”, contenido en SAMAI / índice 00004”), se a dmitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes y el Ministerio Público hubiesen emitido pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 02 de abril de 2024, por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, de conformidad con loRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem.

2. Problema jurídico.

El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita  la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo

GONZÁLEZ, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago los perjuicios al daño a la salud y los materiales en su modalidad de lucro cesante, que fueron reconocidos a la víctima directa.

Advirtiendo que, en el recurso no se planteó reparo alguno frente al reconocimiento efectuado por concepto de los perjuicios morales a favor de todos los demandantes.

3. Tesis de la Sala.

La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven MIJAÍL ANDRÉS VÉLEZ GONZÁLEZ ; sin embargo, deberá modificarse la indemnización por perjuicios efectuada, conforme se expondrá más adelante.

4. Marco jurídico y jurisprudencial.

4.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado.

Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización,Radicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo7; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y de terminado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas8.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

4.2. Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la

La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”9, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que

meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros. Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si pue de ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y enRadicado: 05001 33 33 035 2020 00230 01

cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace suj eto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”11.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción

sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar12, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean