TA ANT - 05001333303620220022901-(05-10-2023)

RÉGIMEN PENSIONAL - De los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario / FACTORES SALARIALES - Para la base de liquidación –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar el régimen jurídico aplicable al demandante, en virtud de su vinculación laboral al INPEC y con fundamento en el mismo cuál es el IBL aplicable y los factores salariales que deberán tenerse en cuenta para la pensión del demandante.

Extracto: (...) Se precisa que en este caso no es aplicable la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por tratarse de una pensión originada en actividades de alto riesgo la cual goza del r égimen especial.

Sobre el particular, tal como se expuso en párrafos precedentes y de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. En este caso, de conformidad con el art. 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, el Decreto 2090 de 2003 y el precedente jurisprudencial citado en esta providencia, al d emandante le es aplicable el régimen de la Ley 32 de 1986 que establece para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su e dad (art. 96). (...) De manera que siguiendo la normatividad y precedente

Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su e dad (art. 96). (...) De manera que siguiendo la normatividad y precedente referenciado en esta providencia, el derecho pensional de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC que estén amparados por la Ley 32 de 1986, se debe liquidar con el 75% del pr omedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994, así: la prima de navidad (art.2), la prima de vacaciones (art.3), la prima de servicios (art.4), los pasajes y gastos de transporte (art.7), subs idio de transporte (art.13), subsidio de alimentación (art.14), sobresueldo (art.17), la bonificación por servicios prestados (art.18). (...) En conclusión, por las razones preanotadas la reliquidación de la pensión de jubilación de G.G.R., debe efectuarse con el 75% del promedio de los emolumentos indicados en el Decreto 446 de 1994 y devengados en el último año de servicio salvo la prima de riesgo y la bonificación por recreación que no constituyen factor salarial.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado 05001 33 33 036 2022 00229 01 Demandante Gustavo Gutiérrez Rojas Demandado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Radicado 05001 33 33 036 2022 00229 01 Demandante Gustavo Gutiérrez Rojas Demandado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Instancia Segunda Sentencia Ordinaria Ley 2080 de 2021 No. 127 de 2023. Reliquidación pensión. Miembros cuerpo de custodia del INPEC. Régimen especial.

1. Se resuelven los recursos de apelación1 interpuestos contra la sentencia No. 002 del 26 de enero de 2023 proferida por el Juez 36 Administrativo del Circuito de Medellín que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia.

Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

SÍNTESIS DEL CASO

1 PDF 40, 42 apelación.Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 2

SÍNTESIS DEL CASO

1 PDF 40, 42 apelación.Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 2

2. Explica el demandante que nació el 30 de octubre de 1970 y prestó sus servicios al INPEC desde el 17 de noviembre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2021, por lo tanto, no le aplica la jurisprudencia que hace referencia al régimen de transición.

Manifiesta que le fueron cancelados los factores salariales del Decreto 1045 de 1978 sobre los cuales se realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tales como la asignac ión básica, sobresueldo, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones.

Informa que el INPEC realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones hasta el 30 de junio de 2014 por los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 a saber sueldo básico, sobresueldo y bonificación por servicios prestados.

Que posteriormente el INPEC realizó el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, para aquellos servidores que se posesionaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 –fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -, sobre los factores salariales del Decreto 2045 de 1978.

Indica que a partir del 1 de julio de 2014 se realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones por los factores salariales de sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de

Indica que a partir del 1 de julio de 2014 se realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones por los factores salariales de sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Colpensiones reconoció la pensión de jubilación y para su liquidación tuvo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pese a haber acreditado aportes sobre los enlistados en el Decreto 1045 de 1978, situación que se mantuvo en posteriores actos administrativos.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

3. El siguiente cuadro resume las pretensiones2:

2 Fls. 2 – 3 PDF 003 demanda.Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 3

Pretensiones principales Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones: SUB N° 95986 del 22 de abril del 2021. Resolución DPE N° 5286 del 7 de julio del 2021. Resolución SUB N° 3554 del 7 de enero del 2022. Resolución DPE N° 3982 del 7 de abril del 2022. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado). - Declarar que el demandante tiene derecho a que Colpensiones, le reconozca y pague el reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos factores salariales a

(restablecimiento del derecho solicitado). - Declarar que el demandante tiene derecho a que Colpensiones, le reconozca y pague el reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos factores salariales a partir de la fecha de retiro del servicio esto es a partir del 31 de diciembre de 2016. - Ordenar el Reconocimiento de la Pensión Especial de Jubilación del señor GUSTAVO GUTIERREZ ROJAS , como beneficiario del Régimen Exceptuado de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, de qué trata el Parágrafo T ransitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, ordenando reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios y según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, Artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, y la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, que dispone que la liquidación de la pensión especial de vejez de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, se debe realizar incluyendo todos los factores salariales consagrados en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: (Asignación Básica Mensual, Sobresueldo, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por Servicios

consagrados en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: (Asignación Básica Mensual, Sobresueldo, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Sueldo de Vacaciones), sobre los cuales le realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

• Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que para efectos de liquidar la pensión de mí poderdante, se tome como último año de servicios, el periodoRadicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01

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Subsidiarias comprendido entre el 1 de enero del 2021 hasta el 30 de diciembre del 2021.

• Ordenar el pago por el total de dineros adeudados por concepto de retroactivo desde el 31 de diciembre del 2021, hasta la fecha del pago efectivo.

• Se realice la indexación de todos los montos al valor actual de la moneda e incremento legal de la mesada pensional conforme al IPC.

• Ordenar el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 31 de diciembre del 2021 hasta la fecha.

• Ordenar las deducciones, si a ellas hubiere lugar, que por ley corresponden de los montos reconocidos con dirección al

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

diciembre del 2021 hasta la fecha.

• Ordenar las deducciones, si a ellas hubiere lugar, que por ley corresponden de los montos reconocidos con dirección al

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

• Condenar en costas y agencias de derecho a la demandada.

Ordenar a Colpensiones la devolución de aportes realizados por el INPEC al Sistema de Seguridad social en Pensiones, de aquellos montos correspondientes a los factores salariales que fueron objeto de cotización pero que no fueron tenidos en cuenta para efectos de liquidar la prestación de mi poderdante, siendo estos: (Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Sueldo de Vacaciones); lo anterior, en razón a que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, solamente tuvo en cuenta para efectos de liquidar su prestación, los factores salariales consignados en el Artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, siendo estos: (Asignación Básica, Sobresueldo y la Bonificación de Servicios). Con lo cual, se garantiza la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y se evita un enriquecimiento sin causa por parte de la demandada. Dichos montos deberán ser debidamente indexados hasta la fecha deRadicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 5

4. La parte demandante plantea como teoría del caso que en cumplimiento de la anterior Circular, a partir del 01 de Julio del año 2014, a mi poderdante le empezaron a realizar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por los

4. La parte demandante plantea como teoría del caso que en cumplimiento de la anterior Circular, a partir del 01 de Julio del año 2014, a mi poderdante le empezaron a realizar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por los factores salariales que a continuación se relacionan: Sueldo Básico, Sobresueldo, Bonificación por Servicios Prestados, Auxilio de Transporte, Subsidio de Alimentación, Prima de Vacaciones, Sueldo de Vacaciones, Prima de Servicios y

Prima de Navidad.

5. Que a pesar de habérsele realizado aportes a pensión por los factores salariales consagrados en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 siendo estos: Sueldo Básico, Sobresueldo, Bonificación por Servicios Prestados, Auxilio de Transporte, Subsidio de Alimentación, Prima de Vacaciones, Sueldo de Vacaciones, Prima de Servicios y Prima de Navidad, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, solo reconoció y liquidó la pensión sobre los factores salariales consignados en el Artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, siendo únicamente estos: Sueldo Básico, Sobresueldo y Bonificación por Servicios Prestados. Así quedó plasmado en los act os administrativos que resolvieron en sede administrativa lo atinente al reconocimiento y liquidación de su pensión.

II. Trámite Procesal

6. A continuación se relacionan las actuaciones dentro del proceso de la referencia:

II.I. Primera instancia

Fecha Actuación C-1 primera instancia PDF 18 05 2022 Presentación de la demanda 02 26 05 2022 Auto que admite la demanda 04

II.I. Primera instancia

Fecha Actuación C-1 primera instancia PDF 18 05 2022 Presentación de la demanda 02 26 05 2022 Auto que admite la demanda 04 06 06 2022 Notificación al demandado 06 21 06 2022 Contestación de la demanda 10 12 08 2020 Traslado excepciones 28 15 09 2022 Auto resuelve excepciones fija litigio, alegatos 32 26 01 2023 Sentencia 38 15 02 2023 16 02 2023 Recurso apelación Colpensiones Recurso apelación parte actora 40, 41 42, 43 su pago efectivo, en atención a lo dispuesto en el último inciso del artículo 283 del C.G.P.Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 6

06 05 2023 Auto concede apelación 44

II.I.I. Llamamiento en garantía

Fecha Actuación C-1 primera instancia PDF 21 06 2022 Llamamiento en garantía carpeta 14 01 21 07 2022 Auto niega llamamiento 26

II.II. Trámite procesal en segunda instancia y control de legalidad (art. 207

CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 14 03 2023 Admisión del recurso. CPACA Art. 247 modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021 (PDF 04)

02 02 2023 Notificaciones (PDF 05)

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite

modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021 (PDF 04)

02 02 2023 Notificaciones (PDF 05)

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

III. La providencia apelada

8. El 26 de enero de 2023 se profirió sentencia de primera instancia que resolvió:3

Contenido de la decisión  PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la resolución SUB 95986 de 22 de abril de 2021 y la nulidad de las resoluciones DPE 5286 de 7 de julio de 2021, SUB 3554 de 7 de enero de 2022 y DPE 3982 de 7 de abril de 2022, por medio de las cuales COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez y negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor GUSTAVO GUTIÉRREZ ROJAS, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

3 Cprimera instancia PDF 038Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 7

Como fundamento de la decisión, el Juez de primera instancia explicó:

“9.1.2. Liquidación de las pensiones del régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como se anotó en el acápite que precede, con el Decreto 691 de 1994, se

Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como se anotó en el acápite que precede, con el Decreto 691 de 1994, se incorporó a los servidores públicos al sistema general de pensiones, y entre ellos “(…) a los servidores públicos de la rama ejecutivo del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas (…)”

Así las cosas, se tiene que el INPEC creado por el Decreto 2160 de 30 de diciembre de 1992, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, con pe rsonería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, por lo tanto, se entiende que el citado instituto fue incluido en el sistema de seguridad social regulado en la Ley 100 de 1993 como una entidad descentralizada del orden nacional, máxime que no fue exceptuado de ese régimen, según se observa en las excepciones consagradas en el artículo 279 ibídem, que a la letra, dice:

“(…) Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (…)”

En este punto, es preciso señalar que determinadas labores desempeñadas por algunos servidores del INPEC, fueron catalogadas como actividades de alto riesgo. Al respecto, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, establece:

En este punto, es preciso señalar que determinadas labores desempeñadas por algunos servidores del INPEC, fueron catalogadas como actividades de alto riesgo. Al respecto, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, establece:  SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez del señor GUSTAVO GUITIÉRREZ ROJAS, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados y cotizados contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975 en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. Las diferencias que resulten, deberán ser debidamente indexadas, dando aplicación a la formula contenida en el acápite de consideraciones de este fallo.  CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, SE CONDENA EN COSTAS a la ENTIDAD DEMANDADA en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) del total de lo que arroje la liquidación que será realizada por la Secretaría del Despacho.Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 8

“(…) Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria . Todo sin desconocer derechos adquiridos (…)”

para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria . Todo sin desconocer derechos adquiridos (…)”

Luego y como se anotó anteriormente, el artículo segundo del Decreto 2090 de 2003, dispuso como activi dades de alto riesgo, aquellas dedicadas a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelario en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

En ese sentido y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 del 2005, para este tipo de servidores públicos, para el reconocimiento pensional, se aplica la Ley 32 de 1996. Téngase en cuenta, que esta norma si bien trae consigo el único requisito para el reconocimiento –edad-, no contiene los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, por lo que, ante la ausencia de norma expresa, en consonancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de abril de 20199, que al resolver un recurso de revisión que estudio la prima de riesgo como factor salarial de liquidación de la pensión de jubilación de los miembros del INPEC, dijo:

“(…) 41. Ahora bien, es preciso señalar que en vista que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los Artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del D ecreto 407 de 1994, que

Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los Artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del D ecreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

42. Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los Artículos 114 de l a ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el Artículo 1º inciso 2º y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978

(…)

Conforme con lo anterior, se tiene que, ante la ausencia normativa de la Ley 32 de 1986, para determinar los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de este tipo de servidores, se debe tener en cuenta, aquellos consagrados en el Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45, reza:

(…)

Adicionalmente, se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene la forma de liquidación de la pensión de vejez para estos servidores, por lo cual, conforme las providencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, así:Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 9

las providencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, así:Radicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 9

“(…) Dentro de este marco ha de considerarse que la norma del orden público nacional que se encontraba vigente en esa época era la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1.° excluyó a los empleados del INPEC, razón por la cual en oportunidades anteriores esta Sala en asuntos similares le venía dando aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, no obstante, en armonía con la actual postura pre stacional asumida por esta Corporación, se tiene que todos los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 desaparecieron, a menos que los beneficiarios acreditaran los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem, caso en el cual tendrían derecho a que sus pensiones fueran reconocidas y liquidadas de conformidad con las previsiones contenidas en la ley anterior pero únicamente en cuanto a: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas y (iii) el monto de la pensión (…)”

Entonces, se concluye que a aquellos miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Carcelaria, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios del régimen de

Entonces, se concluye que a aquellos miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Carcelaria, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios del régimen de transición descrito en el parágrafo transitorio 5.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se les aplica lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, que consagra los requisitos para el reconocimiento de dicha prestación, esto es, haber acreditado 20 años de servicio co ntinuos o discontinuos a la Guardia Nacional; respecto a la liquidación, esta se hará con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993

Teniendo en cuenta la aplicación de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar la pensión de vejez de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Carcelaria, es preciso traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ajustada a la trazada por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en la que fijó las siguientes reglas:

(…)

Si bien la precitada sentencia hace referencia a la aplicación del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que de ella se logra sustraer la forma de liquidación dispuesta en dicha norma, misma que, conforme el estudio que precede, se aplica a este tipo de servidores

Siendo así, para efectos de liquidación de la pensión de vejez, se tomará el

ella se logra sustraer la forma de liquidación dispuesta en dicha norma, misma que, conforme el estudio que precede, se aplica a este tipo de servidores

Siendo así, para efectos de liquidación de la pensión de vejez, se tomará el promedio de los factores salariales devengados en los últimos diez (10) años y sobre los cuales, efectivamente se haya cotizado”.

IV. Teoría del caso de los recurrentesRadicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01

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IV.I. Parte actora – recurso de apelación y pronunciamiento en segunda instancia4

Es totalmente errada la tesis del despacho, la cual está fundamentada en jurisprudencia no aplicable al caso concreto, como lo es la Sentencia de Unificación del 28 de julio del 2022 emitida dentro del Radicado 25000 - 2342000-2013-02380-01(2656-2014), la cual unificó los criterios para liquidar las pensiones de los funcionarios adscritos al extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Igualmente es errado el análisis del despacho al considerar que el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 del 2005, trajo consigo un régimen de transición, situación que no es correcta.

También es equivocada la tesis desarrollada por el despacho para efectos de determinar la forma cómo se debe liquidar la prestación de l demandante, al indicar que le son aplicables las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018, por cuanto, las mismas son para quienes se encuentran inmersos en el Régimen de

indicar que le son aplicables las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018, por cuanto, las mismas son para quienes se encuentran inmersos en el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el cual no se encuentra inmerso el demandante.

Incurre el fallador en un error de derecho, por inadecuada aplicación e interpretación de las normas más favorables que Regulan el Régimen Pensional de los Func ionarios Adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

Lo anterior porque a pesar que el Consejo de Estado ha venido desarrollando la forma en como debe ser liquidada la pensión especial de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, esto es, con una tasa de remplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en último año de servicios, reiterando lo dicho Sentencia del 19 de enero del 2023, emitida dentro del radicado N° 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021), consideró que la liquidación de la pensión se debe realizar aplicando lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y la jurisprudencia del Consejo de Estado referente y dirigida a quienes están inmersos en el Régimen de Transición.

Tanto en l a sentencia como en los actos administrativos sobre los cuales se solicitó la declaratoria de nulidad, se incurre en una contradicción insalvable, pues en primer lugar, se acepta que para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, la misma se debe realizar

solicitó la declaratoria de nulidad, se incurre en una contradicción insalvable, pues en primer lugar, se acepta que para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, la misma se debe realizar aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, para efectos de determinar el monto de la prestación Colpensiones, sin ninguna justificación legal, no le da aplicación a lo dispuesto en el artículo 343 de la Ley 100 de 1993, más bien, opta por establecer que el monto de la pensión corresponde al 75% (tal y como lo dispone una norma muy anterior, como lo es la Ley 4ª de 1966), pero no de lo devengado en el

4 C – 1 primera instancia PDF 42 y Csegunda instancia PDF 07 memorialRadicado: 05001 33 33 036 2022 00229 01 11

último año, sino del promedio mensual de lo devengado en los 10 últimos años (tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993).

Esta forma de liquidar la prestación no tiene fundamento normativo alguno que lo autorice, la misma obedece al desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado que en la sentencia de unificación del 284 de agosto del 2018, en la cual se establecieron unas subreglas para efectos de liquidar las pensiones de aquellos funcionarios públicos que se encuentran inmersos en el Régimen de Transición y a quienes les es aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En la sentencia se aplica jurisprudencia cuyos destinatarios son quienes gozan del régimen de transición situación que no es la del actor pues no se encuentra

Transición y a quienes les es aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En la sentencia se aplica jurisprudencia cuyos destinatarios son quienes gozan del régimen de transición situación que no es la del actor pues no se encuentra inmerso en dicho régimen de transición, por consiguiente no le es aplicable la primera subregla que estableció el Consejo de Estado en dicha sentencia.

Al no ser aplicable la subregla establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, la liquidación de su pensión se debe realizar con una tasa de remplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo dijo el Consejo de Estado quien ha dicho, que las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018, “no resultan extensibles a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se trata de empleados exceptuados de la apl