TA ANT - 05837 33 33 001 2014 00079 01-(30-09-2022)

ASCENSO POSTUMO - El soldado o grumete en servicio activo que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate, o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE OFICIALES Y SUBOFICIALES FALLECIDOS EN COMBATE - Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 / PRESTACIONES POR MUERTE DE SOLDADO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO - los beneficiarios del soldado que falleció por acción directa del enemigo, tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses del sueldo básico correspondiente al grado de cabo segundo y al pago doble de cesantía, y el

fallecido al ascenso póstumo a cabo segundo o marinero, sin reconocer, en principio, la pensión de sobrevivientes a los familiares. / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADOS - a nivel jurisprudencial se ha entendido en razón al principio de favorabilidad y debido al vacío legislativo que existe con referencia a los soldados regulares que han muerto en combate por acción del enemigo, toda vez que no se niega expresamente el derecho a la pensión de sobreviviente, ni tampoco se concede, y que a pesar de que el ascenso es posterior a su muerte, este meramente declarativo, en el sentido que desde esa fecha tiene el grado otorgado por el ascenso póstumo, y que es necesario, conforme a su fin, proteger al grupo familiar del soldado fallecido aplicándoles el beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990 otorgado a favor de los oficiales y suboficiales, ya que los mismos ostentan esta calidad de manera póstuma cuando son ascendidos a cabo segundo FUENTE FORMAL: Artículos 13, 53 Constitución Política, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, NOTA DE RELATORÍA: En este caso, se tiene que el Decreto 1211 de 1990 es más favorable para la demandante, hija del causante, en consideración al Decreto 2728 de 1968, ya que esta última no consagra la posibilidad de acceder a la pensión de sobreviviente cuando el fallecimiento es catalogado como muerte en combate, razón por la cual, no hay duda de que en el presente caso la antinomia normativa se resuelve aplicando lo establecido en el Decreto 1211 de 1990. Por otra parte, respecto a la prescripción, se tiene que este término en el caso

como muerte en combate, razón por la cual, no hay duda de que en el presente caso la antinomia normativa se resuelve aplicando lo establecido en el Decreto 1211 de 1990. Por otra parte, respecto a la prescripción, se tiene que este término en el caso de la joven MIRIAN NISPERUZA, estaba suspendido, dado el día de su nacimiento, 5 de octubre de 1999, ya que para el momento del fallecimiento de su padre, 6 de abril de 2000, tenía 6 meses de edad, hasta el día en que cumplió los 18 años, el 5 de octubre de 2017. Conforme a lo anterior, se puede decir que el término prescriptivo se interrumpió con la solicitud presentada ante la entidad reclamando la pensión de sobreviviente, el día 14 de junio de 2013,Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 2 siendo para esa fecha todavía menor de edad encontrándose imprescriptible este derecho mientras tuviera su calidad de menor de edad, por lo que se revocó el numeral QUINTO que declaró la prescripción de las mesadas pensionales. En los demás aspectos, se confirmó la sentencia de primera instancia, la cual concedió las pretensiones de la demanda.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ISABEL CARRASCAL ZURIQUE EN REPRESENTACIÓN

DE MIRIAM YUREYSI NISPERUZA FERNÁNDEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL RADICADO 05837 33 33 001 2014 00079 02

INSTANCIA SEGUNDA

ASUNTO RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A

FAVOR DE HIJA / ASCENSO PÓSTUMO / PRESCRIPCIÓN

EN MENORES

SENTENCIA No.87

1. ANTECEDENTES Decide esta Sala la apelación presentada por la parte actora y la adhesión al recurso radicada por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.1. El medio de control La señora ISABEL CARRASCAL ZURIQUE en representación de la menor

MIRIAN YUREYSI NISPERUZA FERNÁNDEZ, a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecholaboral, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre el Cabo Segundo de Infantería de Marina Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal. Las demandantes solicitan un pronunciamiento sobre las siguientes:Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 4 1.2. Pretensiones Solicita la parte actora que se declare la nulidad del Oficio No. OFI13-36746 MDNSGDAGPSSAP del 23 de agosto de 2013, por medio del cual se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con el correspondiente retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación a favor de la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, hija del Cabo Segundo de Infantería de Marina, Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, fallecido en actos de servicios el día 6 de abril del 2000 en el municipio de Vigía del Fuerte – Antioquia. Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con el correspondiente retroactivo pensional integrado por la totalidad de mesadas pensionales desde el momento que

Vigía del Fuerte – Antioquia. Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con el correspondiente retroactivo pensional integrado por la totalidad de mesadas pensionales desde el momento que nació a la vida jurídica el derecho y la indexación a favor de la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, hija del Cabo Segundo de Infantería de Marina Jesús Gregorio. Pide que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y las agencias en derecho. 1.3. Supuestos fácticos

1. Manifiesta la parte actora que el Cabo Segundo de Infantería de Marina, Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, falleció en actos del servicio el día 6 de abril del 2000 en el municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia).

2. Señala que la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, es hija de

Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal.

3. Por medio de sentencia del 17 de junio del 2002, el Juzgado Tercero del Circuito de Familia de Montería, designó como Guardadora de la menor Miriam Yuresi Nisperuza Fernández a la señora Isabel Carrascal

Zurique.

4. La Armada Nacional realizó el informe prestacional por los hechos ocurridos el día 6 de abril de 2000, siendo calificada la muerte del uniformado Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal como sucedida en combate por acción del enemigo en actos de servicio y con ocasión del mismo.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01

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Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01

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5. Por medio de la Resolución No. 486 del 21 de septiembre de 2000 el señor Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo de Infantería de Marina.

6. El día 14 de junio de 2013, la señora Isabel Carrascal Zurique en representación legal de la menor Mirian Yureysi Fernández mediante apoderado, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la cancelación de las mesadas de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, régimen general más beneficioso para la menor hija del uniformado fallecido y el pago de las mesadas dejadas de percibir.

7. La mencionada petición se negó por medio de acto administrativo No.

OFI13-36746 MDNSGDAGPSSA, dándole aplicación a una norma especial. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas los artículos 13, 43, 48 de la Constitución Política, artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y Ley 238 de 1995. Como concepto de violación, manifiesta que la entidad demandada desde el momento en que ocurrió el deceso en servicio del Cabo Segundo de Infantería de Marina, Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, que los beneficiarios de este no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes y como consecuencia de esta particular forma de interpretar la ley en un Estado Social de Derecho, la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández quedó sin el amparo económico que le

no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes y como consecuencia de esta particular forma de interpretar la ley en un Estado Social de Derecho, la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández quedó sin el amparo económico que le brindaba su padre y consecuencialmente la marginó del sistema de seguridad social. Indica que el Ministerio Defensa – Armada Nacional, se basa para efectos de negar el derecho fundamental de la pensión de sobreviviente en las disposiciones establecidas en el Decreto 2728 de 1968, el cual no contemplaba dentro del articulado reconocimiento y pago de la pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales, Oficio No. OFI13-36746 MDNSGDAGPSSAP con fecha del 23 de agosto de 2013, violando las normas constitucionales, los principios y la Ley 100 de 1993.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 6 Señala que el señor Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, falleció en actos del servicio el día 6 de abril de 2000 en el municipio de Vigía del Fuerte, que a la fecha de su muerte se encontraba vinculado a la Armada Nacional desde el 15 de enero de 1991, siendo retirado por muerte el día 6 de abril de 2000, cumpliendo a la fecha de la muerte con 10 años, 10 meses y 12 días, de igual forma obra en el expediente la Resolución No. 00736 de 2000, en donde se le paga a la menor la indemnización por la muerte de su padre. Conforme a la anterior, considera que en virtud de los principios de igualdad y

forma obra en el expediente la Resolución No. 00736 de 2000, en donde se le paga a la menor la indemnización por la muerte de su padre. Conforme a la anterior, considera que en virtud de los principios de igualdad y favorabilidad de la ley laboral, el régimen aplicable al caso concreto es el establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que solo exige haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte. 1.5 Contestación de la entidad demandada La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que el régimen normativo aplicable al señor Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, era el Decreto 2728 de 1968, norma que se encontraba vigente para la época de la muerte de este joven y que no contemplaba dentro de su articulado el reconocimiento y pago de la pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales. Manifiesta que hay ausencia de dependencia económica de la demandante, ya que es necesario probar dentro del proceso, de qué ha subsistido por el término de 14 años la demandante, ya que si dependía económicamente de su padre, no hubiera esperado casi 14 años para solicitar esta prestación, por lo que considera no está probada la dependencia económica. Solicita que sean negadas las pretensiones de la demanda y pide subsidiariamente que en caso de que se conceda dicha prestación, la conceda bajo la aplicación de la Ley 100 de 1993, que invoca la parte actora y no sobre

el régimen de pensiones que regula a los oficiales, es decir que la conceda tal como lo señala el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ya que no se puede aplicar dicha normatividad para conceder la prestación y condenar a que se pague conforme al régimen especial, por lo que se debe aplicar el régimen general de manera integral.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 7 1.7. Sentencia impugnada Mediante fallo del 12 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, se decidió declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI13-36746 MDNSGDAGPSSAP del 23 de agosto de 2013, proferido por el Ministerio de Defensa Armada Nacional, mediante la cual se negó a la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Se condenó, a título de restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa Armada Nacional, a pagar a la señora Rosa Isabel Carrascal Zurique, en calidad de tuto ra dativa de la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, hija del fallecido Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, una pensión

de sobrevivientes equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, o en su defecto el 50% de los componentes prestacionales que corresponden a su grado para la asignación de retiro o pensión según el caso. Señaló que el valor reconocido será en su totalidad a favor de la menor Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, en calidad de hija del fallecido Jesús Gregorio Nisperuzaz Carrascal, representada legalmente por su abuela materna, señora Rosa Isabel Carrascal Zurique. Se declaró de oficio la excepción de prescripción, la cual operó desde el 14 de junio de 2009, hacia adelante. Finalmente no se condenó en costas. 1.6. Recurso de apelación 1.6.1. Parte actora La parte demandante manifiesta su inconformidad con la declaración de prescripción que realizó el Juzgado de primera instancia, al considerar que seMedio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 8 afectan los derechos fundamentales de la menor, en razón a que ella no podía hacer exigible sus derechos pensionales en razón a que su padre estaba fallecido, se estaba adelantando el trámite de custodia por su abuela ante el Juez de Familia, por lo que no se puede sancionar con la medida prescriptiva a la menor durante el periodo de “tiempo” comprendido entre el día de la muerte de su padre 6 de abril de 2000 y la fecha de ejecutoria de la sentencia que otorga la representación legal a la niña del 17 de junio de 2002.

a la menor durante el periodo de “tiempo” comprendido entre el día de la muerte de su padre 6 de abril de 2000 y la fecha de ejecutoria de la sentencia que otorga la representación legal a la niña del 17 de junio de 2002. Indica que además de la falta de representación legal de la niña durante el periodo el tiempo comprendido entre el 6 de abril de 2000 y el 17 de junio de 2002, no se puede olvidar que para la fecha en que nació el derecho pensional la demandante era menor de edad, situación que a la fecha persiste, por lo que se deben tener en cuenta los derechos fundamentales de los niños y los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado en los que se ha indicado que la pensión de sobreviviente para menores de edad, no está sujeto a caducidad. Solicita que se revoque el numeral quinto de la sentencia apelada, toda vez que la excepción de prescripción no aplica en el presente caso, por tratarse de garantías fundamentales de los menores de edad, igualmente que se revoque el numeral octavo relacionado con las costas del proceso, en razón a que la entidad demandada desconoció los derechos fundamentales de los niños y sometió a la demandante a unas condiciones indignas d e vida, durante más de 17 años, privándola de la oportunidad de gozar del derecho a una pensión. 1.6.2. Parte demandada La entidad demandada se adhirió al recurso de apelación presentado por la parte actora, señalando que si bien es cierto mediante la Resolución No. 486

del 21 de septiembre de 2000, se ascendió póstumamente al señor Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal como Marinero de Infantería de Marina, omite el A quo que dicho ascenso simplemente tiene un carácter honorifico, es un reconocimiento que se le hace al uniformado que fallece restableciendo el orden público y defendiendo la soberanía nacional, es una forma de honrar su memoria.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 9 En este entendido, indica que el Infante de Marina Nisperuza Carrascal, estaba adscrito a la Armada Nacional en calidad de Infante de Marina Voluntario, razón por la cual, el régimen prestacional aplicable es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990, razón por la cual no es procedente reconocer pensión alguna a la accionante, ya que dicha normatividad consagra prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales activos de las fuerzas militares que mueren en combate, y a ese grupo no pertenecía el occiso, como quiera que para la época de la muerte no ostentaba cargo de Suboficial, sino que estaba vinculado en calidad de soldado voluntario del Ejército Nacional, tal como se desprende de la hoja de servicios No. 521, reiterando que para este caso es aplicable es el Decreto 2728 de

1968. Adicionalmente, manifiesta que mediante la Resolución No. 000736 del 23 de septiembre de 2002, se reconoció y pagó a favor de la demandante Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, por intermedio de su representante legal, Rosa Isabel Carrascal Zurique, las cesantías definitivas dobles en compensación por muerte a título de indemnización por el deceso del Infante de Marina Voluntario Nisperuza Carrascal, únicas prestaciones que debían pagarse, razón por la cual, si la parte actora consideraba que tenía derecho a otra prestación debió impugnar dicho acto administrativo. Finaliza diciendo, que en caso de que se persista en el razonamiento del fallo impugnado, se deduzca las sumas correspondientes al pago por compensación por muerte que mediante la Resolución No. 000736 se le otorgó a la menor Mirian Yurreysi Nisperuza Fernández, toda vez que no es procedente hacer un doble pago por el mismo concepto, ya que se generaría un detrimento patrimonial para el Estado. Alegatos de conclusión segunda instancia 1.7.1. Parte demandada En los alegatos de conclusión, visibles entre los folios 240 a 244, la entidad demandada, reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación y apelación.Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 10 1.7.2. Parte actora Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7.3. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8. Acervo probatorio relevante para el proceso

10 1.7.2. Parte actora Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7.3. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8. Acervo probatorio relevante para el proceso - Registro Civil de Defunción del señor Jesús Nisperuza Carrascal, con fecha del deceso del 6 de abril de 2000. (Folio 4). - Registro Civil de Nacimiento del señor Jesús Gregorio Carrascal Nisperuza. (Folio 5). - Certificado de Registro Civil de Nacimiento de Mirian Yureysi Nisperuza Fernández, con fecha de nacimiento del 5 de octubre de 1999. (Folio 6). - Sentencia del 17 de junio de 2002, emitida por el Juzgado Tercero del Circuito de Familia de Montería, por medio de la cual se designa como tutor de la menor Mariam Yuresi Nisperuza Fernández a la señora Rosa Isabel Carrascal Zurique, abuela de la menor. (Folios 7 a 11). - Solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la menor Miriam Yureysi Nisperuza Fernández, presentada ante la entidad demandada el día 14 de junio de 2013. (Folios 13 a 15). - Respuesta al derecho de petición con radicado No. OFI13-36746 MDNGDAGPSAP del 23 de agosto de 2013, por el cual se le niega a la demandante la prestación reclamada, en consideración a que el Decreto 2728

de 1968, norma vigente para la época de los hechos no contemplaba dentro de su articulado el reconocimiento y pago de la pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales. (Folios 16 y 17).Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 11 - Expediente prestacional del señor Nisperuza Carrascal Jesús del cual se resalta la Resolución No. 00736 de 2002, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago a la joven Nisperuza Fernández Mirian Yureysi el concepto de cesantías dobles y compensación por muerte. (Folios 19 a 25). - Informe administrativo por muerte No. 002/CPFA-52, en el cual se señala que la novedad fue por “MUERTE EN COMBATE” de acuerdo al artículo 189 del Decreto No. 1211 de 1990, ya que el Suboficial se encontraba en cumplimiento de la orden de operaciones No. 005/CBAFLIM-50-SE del 10 de junio/01 en la jurisdicción en cumplimiento de actos de servicio por orden del superior. (Folio 26). - Resolución No. 486 del 21 de septiembre de 2000, por la cual se asciende en forma póstuma al grado de “Cabo Segundo de Infantería de Marina” al infante voluntario Jesús Nisperuza Carrascal. (Folio 145 vto).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido artículo 153 del Código de Procedimiento

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problemas Jurídicos. Pasa la Sala a determinar como problema jurídico número uno , si ¿la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al acceder a las pretensiones de la demanda concediéndole la pensión de sobreviviente a la joven MIRIAM YUREYSI NISPERUZA FERNÁNDEZ, por el fallecimiento de su padre, Jesús Gregorio Nisperuza Carrascal, en consideración al ascenso póstumo que le fue realizado al soldado fallecido en aplicación del Decreto 1211 de 1990, o por el contrario, no es procedente reconocer dicha prestaciónMedio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 12 ya que al finado le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, el cual no contempla este tipo de pensión? Como Problema jurídico secundario, ligado al anterior, se deberá resolver: Cómo se debe entender el ascenso póstumo que se le realiza a los soldados o marinos que fallecen de manera violenta por acción del enemigo,

simplemente con el carácter de honorifico o dicho ascenso proporciona derechos prestacionales?.

Problema Jurídico número dos: En este caso ¿es procedente la declaración de la prescripción de algunas mesadas pensionales, cuando el derecho recae sobre una menor de edad?

Problema jurídico número tres: ¿Procede la condena en costas en primera instancia como lo solicita la parte actora? 2.2.4. Causa del problema jurídico. Para la sala la causa es la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis totalmente contradictorias, aspecto que es imporatnte y conveniente, además de la correcta formulación del problema jurídico, para efectos de dar solución al litigio.

Así tenemos que, es claro que para la demanadnte y el Juez A-quo, se debe reconocer la pensión de sobreviviente, mientras que para la demandada se debe negar, así mismo para el Juez A-quo se debe decretar la prescripción parcial de algunas mesadas, mientras que para la demandante no, y por último, para el Juez A-quo, no procede la condena en costas, mientras que para la demandante si se debe condenar en costas, alguna razón debe existir para ello. Encuentra la Sala que con respecto al problema jurídico número uno, la causa se deriva o tiene relación a la normatividad aplicable y el ascenso póstumo que se realiza a los soldados y marinos que fallecen en combate, es decir se debe a una antinomia normativa , en tanto que para el Juzgado de primera

instancia y la parte demandante consideran que, por virtud del ascenso póstumo al grado de cabo segundo, es aplicable el Decreto 1211 de 1990 que consagra el beneficio de la pensión de sobreviviente; por el contrario, para la entidad demandada no lo es, siendo aplicable el Decreto 2728 de 1968 que noMedio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 13 prevé dicha prestación, dada la calidad de soldado regular del causante al momento del deceso. La citada antinomia se deriva de la diferente connotación jurídica que le dan las partes a la institución del ascenso póstumo, pues para el A quo y la demandante tiene la connotación de constituir el presupuesto consagrado por el Decreto 1211 de 1990 para generar la pensión de sobreviviente, mientras que para la entidad demandada no tiene tal connotación jurídica, es solo algo honorifico. En cuanto al problema jurídico número dos, la causa que da lugar al mismo es la diferente relevancia jurídica que le dan las partes a la circunsatnacia fáctica de ser menor de edad la demandante, pues para el Juez A-quo, no tiene relavancia para el cáculo de la prescripción, y que en este caso debe aplicarse la prescripción de algunas mesadas pensionales, desde el 14 de junio de 2009 hacia adelante, de conformidad con lo descrito en el artículo 174 del Decreto

1211 de 1990, mientras que para la parte actora si tiene relevancia para el cáculo de la prescripción, ya que considera que la prescripción no debe contabilizarse mientras la demandante fuera menor de edad, y en este caso tiene una excepción por tratarse de derechos pensionales de un a menor, los cuales no prescriben. Ahora, en consideración al problema jurídico número tres, sobre la condena en costas que no fue ordenada en primera instancia, también se presenta por la diferente relevancia jurídica, dada por las partes a las circunstancias fácticas que se desarrollaron en el proceso y antes del mismo, específicamente a que a la parte demandante se le haya privado, por la entidad demandada, del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues para ella tiene relevancia para condenar en costas a la demandada, mientras que para el Juez A-quo, mientras que para el A quo no tiene relevancia, ya que considera que en el proceso no se encontró probada su causación, siendo irrelevante la privación, durante este tiempo, de la pensión de sobreviente. 2.5. Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1 Principio de favorabilidad e igualdadMedio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Isabel Carrascal Zurique en representación Miriam Yuresi Nisperuza Fernández Demandado: NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional Radicado: 05837 33 33 001 2014 00079 01 14 En consideración al reconocimiento de la pensión de sobreviviente la parte actora solicita que el sean aplicados los derechos fundamentales de favorabilidad e igualdad consagrados en los artículos 13 y 53 entre otros de la Carta Política, los c