TA ANT - 05837-33-33-001-2014-00574-01-(22-09-2021)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, aunque el monto varía dependiendo del tiempo de servicios del causante, según el decreto 1211 de 1990 - Existe trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, pues para los soldados, atendiendo al decreto 2728 de 1968, no se encuentra consagrada la pensión vitalicia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN LA LEY 100 DE 1993 - El sistema general de pensiones prevé la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del fallecido y establece como requisitos para su obtención, los establecidos en el artículo 46, entre los cuales se encuentra vigente el que el causante hubiere cotizado 26 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL FRENTE A REGÍMENES ESPECIALES POR EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Si el régimen especial establece condiciones o requisitos menos favorables que los establecidos en el sistema general, el primero debe ceder en su aplicación, y la prestación económica debe reconocerse si se dan los supuestos de ley de la norma general.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Al hacer un comparativo entre el régimen

la norma general.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Al hacer un comparativo entre el régimen general de seguridad social con el régimen especial del Ejército Nacional, se observa que para acceder a la pensión de sobrevivientes es más beneficioso el régimen general.

Verificando si se cumplen los requisitos de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, que el causante hubiere 26 semanas dentro del último año inmediatamente anterior al fallecimiento, se advierte que el señor Enor José Anaya Pérez laboró desde el 01 de junio de 1999 al 06 de octubre de 1999 a servicio del Ejército Nacional y que su fallecimiento acaeció el 10 de junio de 2001, por lo que, en el año inmediatamente anterior, es decir, entre el 10 de junio de 2000 y el 10 de junio de 2001, el causante no realizó aporte alguno a la entidad, ni estuvo vinculado a la misma, por lo que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 2 de 26 para que sus beneficiarios tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivienteExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 3 de 26 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

de 26 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NANCY DEL SOCORRO PÉREZ SALGADO y PEDRO

ANTONIO ANAYA PERALTA

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2014-00574-01

INSTANCIA: Segunda

PROVIDENCIA: Sentencia 167

DECISIÓN: Confirma ASUNTO: Pensión de sobreviviente – principio de favorabilidad. Ley 100 de 1993

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Turbo, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. PRETENSIONES Los señores Nancy del Socorro Pérez Salgado y Pedro Antonio Anaya Peralta, asistidos por apoderado judicial, solicitan se acceda a las siguientes pretensiones:

“A.) DECLARACIONES

1. Que se declare el Silencio Administrativo Negativo Ficto o

Presunto y consecuencialmente LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO FICTO ADMINISTRATIVO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; en relación con el derecho de petición elevado por el actor al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONALPRESTACIONES SOCIALESGRUPO PENSIONES, radicado en esas dependencias el 23 de Agosto de 2010, el cualExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 4 de 26 no ha sido respondido hasta la fecha de presentación de esta demanda, petición que se presentó con el fin se efectuara el RECONOCIMIENTO Y PAGO de la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, así como los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, con su respectiva indexación que en derecho corresponda entre lo dejado de cancelar por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – PRESTACIONES SOCIALES – GRUPO PENSIONES, al señor (a) NANCY DEL SOCORRO PEREZ SALGADO y PEDRO ANTONIO ANAYA PERALTA, en su calidad de PADRES respectivamente; Sobreviviente de su hijo el señor ENOR JOSE ANAYA PEREZ, como c onsecuencia de lo anterior se solicita ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente dando aplicación a la Ley 100 de 1993, Artículos 35, 46, 47, 48, 288; desde la fecha del fallecimiento,

10 de Junio de 2001, hasta que se produzca su efectiva cancelación más los valores correspondientes a la indexación.

2. Consecuencialmente con lo anterior, para Restablecer el Derecho del demandante, ordénese el reconocimiento pago y reajuste permanente de la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTE EN SU CALIDAD DE PADRES; del señor (a) ENOR

JOSE ANAYA PEREZ, por parte del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – PRESTACIONES SOCIALES – GRUPO PENSIONADOS desde el 10 de Junio de 2001, a la fecha de la sentencia. Así como a RELIQUIDAR, REAJUSTAR E INDEXAR, una vez reconocido el pago y reajuste permanente de las Partidas Computables como son la Prima de Actividad, Prima de Antigüedad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignación de Retiro o Pensión y demás prest aciones sociales del actor, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente; como resultado del reconocimiento anterior, de acuerdo con su grado; de lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento sin causa para mi poderdante. Igualmente deberá pagar los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento de las Partidas Computables , en la ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSIÓN, desde la fecha de fallecimiento del causante, desde que debió hacerse (el reconocimiento de la pensión y de sus partidas Computables como los son la Prima de Antigüedad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignación de

Retiro o Pensión), sobre el mayor valor de la pensión reajustada hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste.

B.) CONDENAS

1. Así mismo, declarada la nulidad y restablecido el derecho particular, condénese al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – PRESTACIONES SOCIALESGRUPO PENSIONES a cancelar el demandante, con las actualizaciones dinerarias consecuentes con la valoración del Índice de Precios al Consumidor I.P.C., acontecidas entre y la fecha en que se cancele la SUSTITUCIÓNExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 5 de 26

MENSUAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN CALIDAD DE PADRES, respectivamente, que es materia de acción.

2. Ordénese a la entidad demandada a RECONOCER, REAJUSTA E INDEXAR, en la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN CALIDAD DE PADRES respectivamente; y demás prestaciones sociales del actor con el mayor porcentaje legal y en forma permanente, a partir del 10 de Junio de 2001, como resultado del reconocimiento del derecho anterior, de acuerdo con su grado.

Ordénese a la entidad demandada a RELIQUIDAR , REAJUSTAR E INDEXAR, una vez reconocida el pago y reajuste permanente de las Partidas computables como lo son la Prima de Actividad, Prima de Antigüedad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignación de

retiro o pensión y demás prestaciones sociales del actor, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente; como resultado del reconocimiento del derecho anterior, de acu erdo con su grado; de lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento sin causa para mi poderdante. Igualmente deberá pagar los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento de las Partidas Computables en la ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSIÓN, desde la fecha de fallecimiento del causante, desde que debió hacerse (el reconocimiento de la Pensión y de sus partidas computables como lo son la Prima de Actividad, Prima de Antigüedad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignación de Retiro o Pensión), sobre el mayor valor de la pensión reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste.

3. Las sumas a que sea obligada a pagar a mi poderdante será actualizadas en los términos del Artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, el cual trato del Trámite para el pago de condenas o conciliaciones.

El cual en su numeral 4, ordenado: “Las sumas de dinero reconocidas que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios exigibles a partir de la causación de la SUSTITUCIÓN MENSUAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN SU CALIDAD DE PADRES, respectivamente; desde el 10 de junio de 2001, sobre el mayor valor de la pensión reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste. En

consonancia con los artículos 35, 46, 47, 48, 288 de la Ley 100 de 1993, vigentes a la fecha de fallecimiento del causante...”1 ANTECEDENTES Indica el apoderado de la parte demandante que el señor Enor José Anaya Pérez ingresó a prestar servicio al Ejército Nacional y el 10 de junio de 2001 falleció siendo soldado. Expresa que para la fecha del fallecimiento, sus padres, los señores Nancy del Socorro Pérez Salgado y Pedro Anaya Peralta, dependían económicamente del soldado Enor José Anaya Pérez.

1 Folio 17 vueltoExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 6 de 26 Manifiesta que los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, con fundamento en la Ley 100 de 1993, ante el Ejército Nacional, sin embargo, no se obtuvo respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN La parte demandante considera que el acto administrativo demandado transgrede los 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 de la Constitución Política, Decreto 4433 de 2004. Considera que en el presente caso se debe tener en cuenta la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones contempladas en los decretos 1212, 1213 de 1990 y 4433 de 2004

Manifiesta que los regímenes especiales deberían garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar el régimen general. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional manifestó que dadas las condiciones especiales del caso y la norma aplicable, se establece que no hay fundamento jurídico ni fáctico que conlleve al Despacho a ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. Expresó que no se conocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues no se llegó el informativo administrativo por muerte y que pasado un tiempo de haber sido desacuartelado, decidió incorporarse nuevamente como soldado voluntario, sin embargo, no está probado que para la fecha de la muerte, estuviera activo como soldado en la entidad. Advirtió que de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, los familiares del soldado voluntario fallecido en combate, no tienen derecho al reconocimiento de pensión de sobreviviente y que la Ley 447 de 1998 no le aplica a los soldados voluntarios, pues señala la pensión vitalicia para los beneficiarios del soldado regular, que presta el servicio por razón del servicio militar.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 7 de 26 Afirmó que no se demostró que los demandantes dependieran económicamente de su hijo, el señor Enor José Anaya Pérez, ,de

la pensión de sobrevivientes. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Turbo, mediante sentencia del 27 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien, se acreditó la muerte del señor Enor José Anaya Pérez, sin embargo, no se demostró el motivo del deceso. Indicó que no es posible dar aplicación al Decreto 4433 de 2004, a partir de la cual se dispuso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados, por cuanto, para el 10 de junio de 2001, fecha en que falleció el señor Enor José Anaya Pérez, no estaba vigente esta disposición. Refirió que al momento del deceso, el señor Enor José Anaya Pérez no era soldado activo del Ejército Nacional, pues el 09 de diciembre de 1999 fue dado de baja de la entidad. Consideró que no es posible aplicar la Ley 100 de 1993 con base en el principio de favorabilidad, puesto que no los beneficia y además no hubo cotizaciones a algún fondo de seguridad social para atender esta contingencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, la entidad demandada no aportó al expediente la resolución mediante la cual se retiró al causante de la entidad. Expresó que el Consejo de Estado ha proferido sentencias en casos similares al de la referencia, por lo que no entiende si al momento del fallecimiento estaba vigente la Ley 100 de 1993,

porque el juzgado indica que se pretende la aplicación retroactiva de una norma. Manifestó que el fallo se concentró en buscar las circunstancias en las cuales falleció el causante, desconociendo que la Ley 100 de 1993 no exige analizar las causas del deceso, para queExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 8 de 26 sea procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Agregó que “…SE TIENE PROBADO POR EL HONORABLE JUZGADOR DE

PRIMERA INSTANCIA, SUPUESTAMENTE QUE EL CAUSANTE DE PENSIÓN SALIÓ RETIRADO DEL EJÉRCITO NACIONAL DESPUÉS DE PRESTAR SU SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO CON FECHA 29 DE JULIO DE 1993. ESTE FALLO PRESENTA UN GRAVÍSIMO ERROR AL NO ENUNCIAR EL TIEMPO TOTAL D EL SERVICIO. ES DECIR, NO MENCIONÓ EL FALLO CON QUÉ FECHA INGRESO A PRESTAR EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. FECHA QUE LE RUEGO A SU SEÑORÍA EN EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA INCLUIRLO EN EL MISMO PARA EFECTOS DE DETERMINAR SI TIENE O NO DERECHO MI PODERDANTE A

RECIBIR SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN, POR ESTAS SEMANAS COTIZADAS EN VIDA

POR EL CAUSANTE…”2

Afirmó que la entidad demandada obró con mala fe, al

negarse a aportar la resolución de retiro del servicio del causante, para así poder definir el motivo del retiro, lo cual debió generar sospecha en el juzgado de primera instancia. Indicó que los demandantes no recuerdan la fecha de retiro del servicio de su hijo, por lo que mediante petición, le solicitaron a la entidad les otorgara dicha información, sin embargo, no se obtuvo respuesta. Agregó que la entidad pretende hacer incurrir en error al Despacho, al indicar que la fecha de retiro fue el mismo día y mes que la fecha de la muerte, cambiando únicamente el año, es decir, el retiro 10 de junio de 1999 y la muerte el 10 de junio de 2001.

Expuso que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de que a cualquier trabajador se le aplique la norma general, si existen razones de favorabilidad, lo que ocurre en este caso, pues mientras el Sistema General de seguridad Social exigía 26 semanas de cotización, para que los beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, el régimen especial establecía que se tenía que haber prestado servicios por el periodo de 12 años. Citó sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las cuales se resolvieron casos similares al que hoy ocupa la atención de la Sala.

ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA

2 Folio 154Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 9 de 26 El apoderado de la parte demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada consideró que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad alguna,

de 26 El apoderado de la parte demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada consideró que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad alguna, por lo que solicitó se confirme la decisión de primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, establecer determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los demandantes, con fundamento en el régimen general de pensiones, Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad o si por el contrario, debe darse aplicación al Decreto 2728 de 1968, como norma especial que rige para los miembros de la fuerza pública, aplicable al caso; iii) si se llega a establecer que es procedente la aplicación del régimen general en el presente asunto, verificar si los demandantes cumplen con los requisitos establecidos para hacerse acreedores de la prestación reclamada. NORMATIVIDAD APLICABLE La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las Fuerzas Militares La pensión de sobrevivientes tiene como objeto el amparo de la familia, afectada por la muerte de quien en vida suplía las necesidades del núcleo familiar, es decir, la muerte del afiliado o pensionado, de quien tenían dependencia económica. Dicha

pensión surge como forma de protección que imposibilite un estado de indefensión y desamparo de la familia. Respecto a esta prestación económica, la Corte Constitucional en la Sentencia T730 de 2008 expresó: “2.2 La pensión de sobrevivientes. Objetivo e importancia comoExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 10 de 26 derecho subjetivo derivado del derecho fundamental a la seguridad social. Evolución normativa. “Como antes se anotó, el derecho a la seguridad social tiene como propósito principal procurar cierto grado de protección frente a las contingencias que pueden afectar la vida en condiciones dignas. Así las cosas, con miras a garantizar este derecho, el legislador ha identificado una serie de circunstancias en las cuales se torna necesario garantizar prestaciones de diferente tipo que permitan a las personas afectadas por dichas contingencias superar las condiciones de debilidad manifiesta que tales situaciones suponen. “Una de estas circunstancias es aquella que tiene lugar cuando quien proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir directamente tal responsabilidad en atención a su condición de ancianidad, invalidez o minoridad. “De esta forma, como mecanismo para procurar la protección de quienes se ven afectados por tal contingencia, el legislador previó que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones

permitieran que una vez tuviera lugar un evento de este tipo, se configurara en cabeza de quienes dependían económicamente del causante dos derechos subjetivos diversos dependiendo de la calidad en la que éste se encontrara en el sistema. Así, de un lado encontramos el derecho a la pensión de sobrevivientes, destinado a conceder al núcleo familiar de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social una prestación económica que supla, al menos parcialmente, el salario que éste devengaba y que permitía el sostenimiento de sus familiares. Y, de otro lado, cuando los ingresos aportados por el causante provenían no de un salario sino de la pensión de vejez o invalidez devengada por ést e, sus familiares serán destinatarios de la sustitución pensional, esto es, pasarán a ocupar el lugar del causante como titular de dicha prestación”. En pronunciamiento similar al anterior, la alta Corporación dijo: “Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento3. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 4 .La ley prevé

3 Ver Sentencias T-190/93, T -553/94 y C-389/96.

al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 4 .La ley prevé

3 Ver Sentencias T-190/93, T -553/94 y C-389/96. 4 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 11 de 26 entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.”5 (…) Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte. En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”.6

La Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece quiénes pueden prestar dicho servicio militar voluntario, tal como al efecto lo consagra el artículo 2º que en su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.” El Decreto 2728 de 02 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó: “El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en

5 Sentencia C080 de 1999. 6 Corte Constitucional C-1176 de 2001Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página

12 de 26 mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero”. Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, que fallecen en servicio activo. Dice así la norma: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE.  A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma a l grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta porExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 13 de 26 ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” –Subrayas fuera del textoLos apartes de la norma en cita que aparecen subrayados fueron declarados exequibles, mediante sentencia C-101-03 del 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba

Triviño De la norma anteriormente transcrita, se tiene que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, los beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, tanto los sobrevivientes de los mismos, que prestaron doce (12) años de servicio o más, como los sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido doce (12) años de servicio. La diferencia radica en el monto de dicha pensión. Como puede apreciarse entonces, se presenta un trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto N° 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto N° 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y suboficiales tienen un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la compensación por muerte, se tiene una pensión vitalicia, la cual no se encuentra contemplada para el caso de los soldados. Dicho trato diferencial ha sido tema de estudio de la máxima Corporación de lo contencioso administrativo, que en providencias recientes estableció que, con el fin de proteger el núcleo familiar del soldado que fallece, es viable la aplicación del Decreto N° 1211 de 1990, para efectos de conceder la pensión de sobreviviente, providencias que serán estudiadas de

manera específica para el caso concreto del demandante. La Pensión de Sobreviviente en la Ley 100 de 1993 A los miembros de las Fuerzas Militares se les debe aplicar el régimen especial, dada la excepcional naturaleza de la actividad que desarrollan. Ello en virtud a que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía un Sistema de Seguridad Social Integral y que los miembros de las Fuerzas Militares han tenido su propio régimen. Con la expedición del sistema general de pensiones, se previó la protección de lasExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2014-00574-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 14 de 26 contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte. Como prestación económica, la pensión de sobrevivientes 7 fue regulada en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993vigente para la época de los hechos, estableciéndose los supuestos para su causación como, la muerte de afiliado con densidad de cotizaciones y muerte de pensionado, el cual en su artículo 46 de la Ley 100 de 1993 consagró: ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos v