TA ANT - 05837-33-33-001-2015-00455-01-(17-08-2021)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, aunque el monto varía dependiendo del tiempo de servicios del causante, según el decreto 1211 de 1990 - Existe trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales mue rtos en las mismas circunstancias, pues para los soldados, atendiendo al decreto 2728 de 1968, no se encuentra consagrada la pensión vitalicia / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Con el propósito de proteger a los beneficiarios del soldado que fallece, es viable la aplicación del decreto 1211 de 1990 con el fin de conceder la pensión de sobreviviente / DEPENDENCIA ECONÓMICA - Únicamente debe ser demostrada en caso de que solo existan como beneficiarios los hermanos menores de 18 años / COMPENSACIÓN POR MUERTE – Es igual en el caso de soldados y oficiales y suboficiales.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORÍA: Los familiares de los soldados que fallecen en actos propios del servicio, tendrán derecho a que en

aplicación del principio de igualdad y seguridad social, plasmados en la Constitución Política, se les reconozca la pensión de sobreviviente, no establecida en el Decreto No. 2728 de 1968 y contenida en el artículo 189 del Decreto No. 1211 de 1990 para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 2 de 27 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CARMEN ELENA ROMERO MARTÍNEZ y ENRIQUE

CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2015-00455-01

INSTANCIA: Segunda

PROVIDENCIA: Sentencia 136

DECISIÓN: Modifica decisión ASUNTO: Pensión de sobreviviente – principio de igualdad Decreto 1211 de 1990.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte demandada contra la sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de

Turbo, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. PRETENSIONES Los señores Carmen Elena Romero Martínez y Enrique Carlos Martínez García, asistidos por apoderado judicial, solicitan se acceda a las siguientes pretensiones: “1°. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 4959 del 01 de octubre de 2014 y notificado el 23 de Octubre de 2014 expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante el cual niega de plano el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora CARMEN ELENA ROMERO MARTÍNEZ y al señor ENRIQUE CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA por ser violatorios de la Constitución y de la ley.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 3 de 27 2°. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a través de la División de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora CARMEN ELENA ROMERO MARTINEZ y ENRIQUE CARLOS MARTÍNEZ GARCÍA, en calidad de padres del extinto Cabo Segundo IVAN MARTÍNEZ ROMERO con retroactividad al día siguiente de la muerte (03 de Agosto de 1992).

Al aplicar el principio Constitucional de favorabilidad se debe hacer frente a lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990 vigente al momento de los hechos. 3° Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, primas semestrales y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado debidamente indexados y e forma vitalicia para la señora CARMEN ELENA ROMERO MARTÍNEZ CC No. 33.192.658 y al señor ENRIQUE CARLOS MARTINEZ GARCIA CC. No. 3.701.353 padres del Extinto Cabo Segundo IVAN MARTINEZ ROMERO. 4°. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del C.P.A.C.A, aplicando los ajustes de valor (indexación ) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Que se condene en costas y agencias de derecho a la demandada. 6°. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 y ss del C.P.A.C.A. 7°. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorio como lo ordena la ley.”1

ANTECEDENTES

Indica el apoderado de la parte demandante que el señor Soldado voluntario (f) Iván Martínez Romero se incorporó al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional - desde el 16 de enero de 1989 hasta el 03 de agosto de 1992, fecha de su fallecimiento y la última unidad de servicio fue en el batallón de contraguerrilla No. 11. Expresa que el Soldado Voluntario, señor J Iván Martínez Romero falleció el 03 de agosto de 1992, según el registro de defunción

1 Folio 45Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 4 de 27 serial No. 787780 y que su muerte se calificó de acuerdo al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 como muerte en combate o actos especiales y se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, mediante la Resolución No. 10824 del 29 de diciembre de 1992. Informa que solicitó ante e Director Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, invocando los principios de favorabilidad y de igualdad, la cual se resolvió mediante la Resolución No. 4959 del 01 de octubre de 2014, de manera desfavorable. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN La parte demandante considera que el acto administrativo demandado transgrede los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la

Constitución Política; artículos 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1 de la Ley 447 de 1998; artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990 Manifiesta que se transgredieron las disposiciones constitucionales, por cuanto se desconocieron los principios, valores y derechos, especialmente los de favorabilidad e igualdad, los cuales adquieren la categoría de principios mínimos fundamentales. Señala que el señor Iván Martínez Romero fue ascendido al grado de cabo tercero, de allí que, al recibir el grado de suboficial, se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990, vigente para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional manifestó que al señor Iván Martínez Romero le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, el cual no consagraba derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia para los beneficiarios del soldado fallecido en combate o por acción directa del enemigo. Indicó que el SV Iván Martínez Romero nunca ostentó el grado de cabo segundo, lo que sucede es que ante la muerte de un soldado voluntario, para efectos prestacionales y honoríficos, elExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 5 de 27 Decreto 2728 de 1968, ordena el ascenso póstumo al grado de

cabo segundo. Expresó que no es aplicable el Decreto 1211 de 1990, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que, se condiciona la aplicación de la situación más favorable, en caso de duda en la interpretación o aplicación, lo cual no ocurre en este caso, pues el estatuto aplicable es el Decreto 2728 de 1968. Afirmó que no se probó la dependencia económica de los demandantes, pues no se entiende entonces como sobrevivieron por más de 23 años sin la ayuda económica LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Turbo, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, concedió las pretensiones y en la parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada de: cobro de lo no debido, innominada y parcialmente prospera la prescripción de la mesada pensional, esto es la que afecta las causadas con anterioridad al 1 de agosto de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 4959 del 1 de octubre de 2014, “por medio de la cual se resuelve solicitud de pensión por muerte y se hace una declaración”.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer, liquidar y pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE VITALICIA de que trata el artículo 189 literal d del

Decreto N° 1211 de 1990; a partir del 1 de agosto de 2010 a favor de Carmen Elena Romero Martínez, Cedula de ciudadanía N° 33.192.658 y Enrique Carlos Martínez García, Cedula de ciudadanía N° 701.353, en sus calidades de padres de l extinto Cabo Segundo póstumo, IVÁN ENRIQUE MARTÍNEZ ROMERO, toda vez que las causadas con anterioridad a dicha fecha les afectó el fenómeno de la prescripción cuatrienal, valores que deberán ser indexados de acuerdo con la fórmula descrita en la parte considerativa de la presente decisión.

CUARTO: SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: NO se condena en costas ”2

2 Folio 216 vuelto y 217 frenteExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 6 de 27 Para llegar a esta decisión, el juzgado consideró que el Ejército Nacional vulnera el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad, al negarle la pensión de sobreviviente a los demandantes, puesto que conlleva a un trato diferencial, con respecto a otras personas con igual supuesto de hecho a quienes se les aplicó el Decreto 1211 de 1990. Señaló que los padres del extinto Cabo Segundo Martínez Romero, esto es, Carmen Elena Romero Martínez y Enrique Carlos Martínez tienen derecho a que se les reconozca la

pensión de sobreviviente, pues no existen elementos que permitan inferir la existencia de cónyuge o hijos. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, mediante la Resolución No. 10824 de 1992, se le confirió el grado póstumo de cabo segundo al señor Iván Enrique Martínez Romero, este ascenso únicamente tiene carácter honorifico, razón por la cual, el régimen aplicable es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990, por lo que estima que no es procedente reconocer pensión alguna a favor de los demandantes. Afirmó que el Decreto 1211 de 1990 establece las prestaciones para los oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares, sin embargo, el occiso no pertenecía a este grupo, dado que, para la época de su muerte estaba vinculado a la entidad, como soldado voluntario. Manifestó que el artículo 53 de la Constitución Política condiciona la aplicación de la situación más favorable, en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales de derecho, lo cual no ocurre en este caso, pues el estatuto aplicable es el Decreto 2728 de 1968 y en este no se consagra el derecho al reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios, con ocasión del fallecimiento del soldado. Solicitó que, en caso de accederse a las pretensiones, se proceda a deducir las sumas correspondientes al pago por compensación por muerte, a favor de los demandantes, ordenado mediante la Resolución No. 02991 de 1993.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 7 de 27

compensación por muerte, a favor de los demandantes, ordenado mediante la Resolución No. 02991 de 1993.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 7 de 27 ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandante solicitó confirmar el fallo de primera instancia El apoderado de la parte demandada procedió a reiterar lo indicado en el recurso de apelación CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico El asunto se contrae a dilucidar i) si es posible el reconocimiento de la prestación económica de pensión de sobreviviente, solicitada por los demandantes, en calidad de padres del Soldado Iván Enrique Martínez Romero, fallecido en combate o por acción directa del enemigo y ascendido póstumamente al grado de cabo segundo, y ii) si es procedente o no ordenar la devolución de los dineros pagados, por concepto de compensación por muerte NORMATIVIDAD APLICABLE La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las Fuerzas Militares La pensión de sobrevivientes tiene como objeto el amparo de la familia, afectada por la muerte de quien en vida suplía las necesidades del núcleo familiar, es decir, la muerte del afiliado o pensionado, de quien tenían dependencia económica. Dicha pensión surge como forma de protección que imposibilite un

estado de indefensión y desamparo de la familia. Respecto a esta prestación económica, la Corte Constitucional en la Sentencia T730 de 2008 expresó: “2.2 La pensión de sobrevivientes. Objetivo e importancia como derecho subjetivo derivado del derecho fundamental a la seguridad social. Evolución normativa. “Como antes se anotó, el derecho a la seguridad social tiene comoExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 8 de 27 propósito principal procurar cierto grado de protección frente a las contingencias que pueden afectar la vida en condiciones dignas. Así las cosas, con miras a garantizar este derecho, el legislador ha identificado una serie de circunstancias en las cuales se torna necesario garantizar prestaciones de diferente tipo que permitan a las personas afectadas por dichas contingencias superar las condiciones de debilidad manifiesta que tales situaciones suponen. “Una de estas circunstancias es aquella que tiene lugar cuando quien proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir directamente tal responsabilidad en atención a su condición de ancianidad, invalidez o minoridad. “De esta forma, como mecanismo para procurar la protección de quienes se ven afectados por tal contingencia, el legislador previó que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones

permitieran que una vez tuviera lugar un evento de este tipo, se configurara en cabeza de quienes dependían económicamente del causante dos derechos subjetivos diversos dependiendo de la calidad en la que éste se encontrara en el sistema. Así, de un lado encontramos el derecho a la pensión de sobre vivientes, destinado a conceder al núcleo familiar de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social una prestación económica que supla, al menos parcialmente, el salario que éste devengaba y que permitía el sostenimiento de sus familiares. Y, de otro lado, cuando los ingresos aportados por el causante provenían no de un salario sino de la pensión de vejez o invalidez devengada por éste, sus familiares serán destinatarios de la sustitución pensional, esto es, pasarán a ocupar el lugar del causante como titular de dicha prestación”. En pronunciamiento similar al anterior, la alta Corporación dijo: “Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento3. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 4 .La ley prevé

entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.”5

3 Ver Sentencias T-190/93, T -553/94 y C-389/96. 4 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. 5 Sentencia C080 de 1999.Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 9 de 27 (…) Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte. En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”.6 Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el extinto Iván Enrique Martínez Romero, al momento de su fallecimiento ostentaba la

calidad de Soldado Voluntario, grado que se encuentra consagrado en la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece quiénes pueden prestar dicho servicio militar voluntario, tal como al efecto lo consagra el artículo 2º que en su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.” El Decreto 2728 de 02 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó: “El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en

6 Corte Constitucional C-1176 de 2001Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página

10 de 27 mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero”. Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, que fallecen en servicio activo. Dice así la norma citada: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE.  A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta porExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 11 de 27 ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” –Subrayas fuera del textoLos apartes de la norma en cita que aparecen subrayados fueron declarados exequibles, mediante sentencia C-101-03 del 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba

Triviño De la norma anteriormente transcrita, se tiene que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, los beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, tanto los sobrevivientes de los mismos que prestaron doce (12) años de servicio o más, como los sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido doce (12) años de servicio. La diferencia radica en el monto de dicha pensión. Sin embargo, como se advierte de la norma precitada, los sujetos pasivos de tales prestaciones son los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que mueran en combate o por acción directa del enemigo y los grados que pertenecen a estas Jerarquías Militares, los trae el artículo 5º del Decreto 1211 de 1990, modificado por el Decreto 1790 del 2000, que en su artículo 6º dispone: “ARTÍCULO 6. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

OFICIALES

1. Ejército

a) Oficiales Generales

1. General

2. Mayor General

3. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente (…) b) SUBOFICIALES

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente (…) b) SUBOFICIALES

1. EjércitoExpediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 12 de 27

a) Sargento Mayor de Comando Conjunto; b) Sargento Mayor de Comando; c) Sargento Mayor; d) Sargento Primero; e) Sargento Viceprimero; f) Sargento Segundo; g) Cabo Primero; h) Cabo Segundo;

1. Cabo Tercero. (…) PARÁGRAFO. Los grados y jerarquía de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se aplicarán también a los Oficiales y Suboficiales del Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada Nacional.”.

Como puede apreciarse entonces, se presenta un trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto N° 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto N° 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y suboficiales tienen un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la

compensación por muerte, se tiene una pensión vitalicia, la cual no se encuentra contemplada para el caso de los soldados. Dicho trato diferencial ha sido tema de estudio de la máxima Corporación de lo contencioso administrativo, que en providencias recientes estableció que con el fin de proteger el núcleo familiar del soldado que fallece, es viable la aplicación del Decreto N° 1211 de 1990, para efectos de conceder la pensión de sobreviviente, providencias que serán estudiadas de manera específica para el caso concreto del demandante. Acervo probatorio  Resolución No. 4959 del 01 de octubre de 2014, con constancia de notificación -Folios 2 a 6-  Solicitud reconocimiento de pensión de sobreviviente, presentada el 01/08/2014 -Folios 7 a 13-  Oficio No. OFI13AG-5585 del 06 de agosto de 2014 -Folio 14-  Liquidación de Servicios de Soldado No. 412 -folio 15-  Informativo Administrativo por Muerte No. 022 -Folio 16-  Resolución No. 10824 del 1992 -Folio 17-  Resolución No. 02991 de 1993 -Folios 18 y 19-Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 13 de 27  Registro civil de nacimiento del señor Iván Enrique Martínez Romero -Folio 20-  Registro civil de defunción del señor Iván Enrique Martínez

Romero -Folio 21-  Expediente Prestacional No. 8363 -Folios 88 a 181-  Registro civil de defunción del señor Enrique Carlos Martínez García -Folio 247Caso Concreto Los señores Carmen Elena Romero Martínez y Enrique Carlos Martínez García, por intermedio de apoderado, presentaron demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 4959 del 01 de octubre de 2014 y que a título de restablecimiento del derecho se les reconozca la pensión de sobreviviente, causada por la muerte de su hijo el señor Iván Enrique Martínez Romero. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional indicó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los demandantes, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no consagra esta prestación y no le es aplicable el Decreto 1211 de 1990, por no ser un oficial o suboficial al momento de su deceso. Se encuentra probado que el señor Iván Enrique Martínez Romero es hijo de los señores Carmen Elena Romero Martínez y Enrique Carlos Martínez García, de conformidad con el registro civil de nacimiento, obrante a folio 20 del expediente. Se demostró que el señor Iván Enrique Martínez Romero murió el 03 de agosto de 19927 y que en el Informativo Administrativo por Muerte No. 022 se estableció: “El día 03 de Agosto de 1.992 a las 10:00 horas aproximadamente,

mientras la Compañía de Contraguerrillas “Dardo” se encontraba en cumplimiento de misión de orden público en el área general del Municipio de Mutatá Antioquia, Corregimiento Pavarandocito, sostuvo contacto armado con antisociales del XXXIV Frente de las Farc, resultado herido con esquirlas de granada a la altura del cuello, el Soldado Voluntario MARTINEZ ROMERO IVEN ENRIQUE, siendo trasladado en helicóptero al Municipio de Apartadó Antioquia, donde falleció ese mismo día.

7 De conformidad con el registro civil de defunción que obra a folio 21Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 14 de 27 De acuerdo con el Artículo 8 del Decreto 2728 de 1.968 la muerte del SLV. MARTINEZ ROMERO IVAN ENRIQUE, fue muerte en combate por acción directa del enemigo.”8 Se acreditó que el señor Iván Enrique Martínez Romero ingresó al Ejército Nacional, como Soldado Regular, el 16 de enero de 1989 hasta el 16 de julio de 1990 y el 01 de febrero de 1991 se incorporó como Soldado Voluntario hasta el 03 de agosto de 1992, fecha de su deceso, completó un tiempo de servicio de tres (3) años y diecisiete (17) días, tal como se observa en la Hoja Prestacional obrante a folio 15 del expediente. Mediante Resolución No. 10824 del 29 de diciembre de 1992 se

ascendió de manera póstuma al grado de cabo Segundo al señor Iván Enrique Martínez Romero –Folio 17La Resolución No. 02991 del 01 de abril de 1993 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, consolidada por el retiro del cabo segundo (póstumo) del Ejército Nacional IVAN ENRIQUE

MARTÍNEZ” consideró: “QUE EL CABO SEGUNDO (PÓSTUMO) IVAN ENRIQUE MARTINEZ ROMERO, CÓDIGO NO. 000089014 FUE DADO DE ALTA EL 01-FEB-91 Y

DE BAJA EL 03-AGO-92 (…) QUE AL TENOR DEL DECRETO NUMERO 1211/90 Y 2728/68 SE HA

CONSOLIDADO EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

PRESTACIONES SOCIALES A SUS BENEFICIARIOS LEGALES:

a) CESANTÍA DEFINITIVA DOBLE: POR 03 AÑOS, 00 MESES Y 17 DÍAS SEGÚN HOJA DE SERVICIO NO. 412 DE 1993, CON BASE EN LOS

SIGUIENTES HABERES:

SUELDO BÁSICO $74.900.00

PRIMA ACTIVIDAD 15% $11.235.00

PRIMA DE ACTUALIZACION 12%

1/12 PRIMA DE NAVIDAD

$8.988.00 $7.926.91

TOTAL $103.049.91

b) COMPENSACIÓN POR MUERTE:

EQUIVALENTE A LOS 48 MESES DE LOS HABERES CITADOS.

8 Folio 16Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 15 de 27

RESUELVE:

ARTÍCULO 1O. DE CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO EN LA PARTE

8 Folio 16Expediente Rad.: 05831-33-33-001-2015-00455-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 15 de 27

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