TA ANT - 05837 33 33 001 2017 00925 01-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA MIXTA

Magistrada: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE GABRIEL SALVADOR ARRIETA CABRERA

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL INSTANCIA SEGUNDA RADICADO 05837 33 33 001 2017 00925 01

TEMA DECRETO 4433 DE 2004 – SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN MODIFICA SENTENCIA

Sentencia SSO -006 DE 2023

ANTECEDENTES

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 01 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Solicita, se declare la nulidad de los Oficios No. 0017858 de 5 de abril de 2017 y 0030754 de 05 de junio de 2017, mediante los cuales se resolvió de manera desfavorable la petición de reajustar su asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene la reliquidación y pago debidamente indexado, de la asignación de retiro por calcularla indebidamente, al afectar la prima de antigüedad con el 70% resultante del salario básico, aplicar

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene la reliquidación y pago debidamente indexado, de la asignación de retiro por calcularla indebidamente, al afectar la prima de antigüedad con el 70% resultante del salario básico, aplicar el salario mínimo incrementado en un 60% en lugar del 40%, incluir el subsidio familiar en cuantía inferior a la debida y omitir como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad.

Adicionalmente, que sobre las sumas adeudadas se condene al pago de intereses de mora.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

DEMANDANTE: GABRIEL SALVADOR ARRIETA CABRERA

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SUPUESTOS FÁCTICOS

El señor GABRIEL SALVADOR ARRIETA CABRERA indica, que ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 02 de abril de 1993, fue aceptado como soldado voluntario el 01 de diciembre de 1994 , por disposición general de la entidad su condición pasó a ser la de soldado profesional a partir del 1 de noviembre del 2003 y que mediante Resolución No. 2440 de 17 de marzo de 2014 le fue reconocida asignación de retiro.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Se indican como normas violadas, los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; 10 de la

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Se indican como normas violadas, los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; 10 de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Manifiesta, que existieron los siguientes errores en la liquidación de su asignación de retiro:

1. Se aplicó inadecuadamente la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, p orque CREMIL aplicó al 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad el 70% que solo era computable con el salario básico, cuando es evidente que la norma indica como fórmula, la siguiente, “𝐴𝑠𝑖𝑔𝑛𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑑𝑒 𝑟𝑒𝑡𝑖𝑟𝑜 = 70% 𝑑𝑒𝑙 𝑆. 𝐵 + 38.5% 𝑑𝑒 𝑙𝑎 𝑃 𝑑𝑒 𝐴”1.

1. No se calculó como salario básico el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, sino en un 40% , a pesar de que correspondía aplicar el primer porcentaje por haber sido soldado voluntario a 31 de diciembre del 2000, conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 1794 de 14 de diciembre de 2000.

1. No se computó íntegramente el subsidio familiar ni se tuvo en cuenta la

diciembre del 2000, conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 1794 de 14 de diciembre de 2000.

1. No se computó íntegramente el subsidio familiar ni se tuvo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad , lo que vulnera el derecho a la igualdad, porque estas prestaciones se computa n en la liquidación de la

1 Donde “S.B” es salario básico y P de A es prima de antigüedad.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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asignación de retiro de todos los miembros de las fuerzas militares excepto en el caso de los soldados profesionales, a quienes no se les tiene en cuenta tal concepto en el cálculo sin razón alguna que justifique la discriminación.

Por lo anterior, aduce que es procedente hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, porque discrimina a los soldados profesionales al excluir de la liquidación los conceptos antes mencionados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, contesta la demanda dentro del término concedido.

Señala, que los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 dispone n expresamente la fórmula y factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la

demanda dentro del término concedido.

Señala, que los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 dispone n expresamente la fórmula y factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro y de estos se desprende que la liqui dación se realizó en debida forma, porque el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad no son conceptos que deban incluirse.

Expresa, que no existe vulneración al principio de igualdad porque este solo debe predicarse entre los que se encuentran en idénticas circunstancias y en el caso concreto, debe resaltarse que los oficiales, suboficiales, personal civil y los soldados profe sionales tienen regulaciones especiales y diferentes sobre la materia, por lo que no es procedente hablar de violación al principio de igualdad entre quienes por disposición legal tienen tratos desiguales por diversas circunstancias.

En relación con el incremento del 60% que se pretende aplicar sobre el SMLMV, advierte que el legitimado por pasiva es el Ministerio de Defensa como entidad encargada de pagar salarios a los servicios activos de la Fuerza Pública y expedir la hoja de servicios en la que se bas a CREMIL para liquidar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Propone como excepciones las que denomina: i) Legalidad de las actuaciones, ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más le 60% , iii) Correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro , iv) Carencia de fundamento jurídico paraACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

solicitado con el SMLMV más le 60% , iii) Correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro , iv) Carencia de fundamento jurídico paraACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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solicitar la inclusión del subsidio familiar , v) inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida co mputable la duodécima parte de la prima de navidad, vi) No configuración de la violación del derecho de igualdad , vii) Prescripción y viii) No configuración de falsa motivación en las actuaciones de

CREMIL.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo en sentencia del 01 de marzo de 2019 , concedió parcialmente las pretensiones de la demanda , por considerar que no era procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del salario mínimo aumentado en un 60%, debido a que es la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la entidad legitimada para corregir el yerro por no haber reconocido el salario del demandante teniendo en cuenta ese porcentaje adicional.

Verificó la liquidación de la asignación de retiro del demandante a la luz del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y determinó que se afectó la prima de antigüedad aplicándole el 70% correspondiente únicamente al salario básico, por lo que ordenó

Verificó la liquidación de la asignación de retiro del demandante a la luz del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y determinó que se afectó la prima de antigüedad aplicándole el 70% correspondiente únicamente al salario básico, por lo que ordenó reliquidar la asignación sin tal afectación, pero computando el 38.5% de la prima de antigüedad devengada por el demandante.

En cuanto a la pretensión de inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables atendiendo el principio de igualdad, el a quo concedió dicha pretensión, debido a que advirtió que se discriminó injustificadamente a los soldados profesionales en relación con los o ficiales y suboficiales, a los que sí se les tiene en cuenta estas prestaciones en la liquidación de sus asignaciones de retiro.

Adicionalmente, declaró infundada la excepción de prescripción y negó la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios por ser incompatibles con la orden de indexación.

RECURSO DE APELACIÓN

EL DEMANDANTE en el término establecido para tal efecto, presentó y sustentó el recurso en el que reiteró los argumentos de la demanda y solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia por haber negado la reliquidación deACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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la asignación de retiro teniendo en cuenta como sueldo básico el salario mínimo incrementado en un 60% y por haber concedido indebidamente la pretensión de reliquidar la prestación sin afectar la prima de antigüedad con el 70% aplicable al salario básico.

Expresó, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, sí está legitimada en la causa por activa para reconocer la asignación de retiro con la inclusión del salario mínimo incrementado en un 60%, porque le asiste la facultad de revisar las asignaciones salariales percibidas y en caso de encontrar inconsistencias solicitar al Ministerio de Defensa realizar la corrección.

Argumentó, que el a quo concedió la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 38.5% de lo que el demandante devengaba por prima de antigüedad cuando estaba en servicio, pero no verificó que el valor denominado “prima de antigüedad” en la asignación de retiro es equivalente al 38.5% del salario básico total, por lo que debía ordenar que tal porcentaje fuera incluido íntegramente como partida computable.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

LAS PARTES y EL MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 53 de la Ley 1437 de 2011 , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados

CONSIDERACIONES

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 53 de la Ley 1437 de 2011 , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sen tencias de primera instancia proferidas por los Jueces Administrativos.

Se observa que en la audiencia de conciliación judicial celebrada el 26 de abril de 2019 por el a quo, se concedió la apelación interpuesta por la demandada, sin embargo, al verificar el expediente, únicamente impugnó el demandante, por lo que se sanea el proceso en este sentido.

No se advierten otras irregularidades o vicios durante el presente trámite qu e puedan invalidar lo actuado hasta el momento.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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Marco de análisis de la segunda instancia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, la competencia del juez de segunda instancia está definida por los argumentos expuestos por el apelante, por lo que solo se resolverá únicamente sobre el cargo relativo a la afectación de la prima de antigüedad con el 70% aplicable únicamente al salario básico y a la no inclusión del salario mínimo aumentado en un 60%.

Problema Jurídico. En el asunto sometido a consideración corresponde

relativo a la afectación de la prima de antigüedad con el 70% aplicable únicamente al salario básico y a la no inclusión del salario mínimo aumentado en un 60%.

Problema Jurídico. En el asunto sometido a consideración corresponde determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro por haberse liquidado obtenido la prima de antigüedad del 70% del salario básico y sin incluir el salario mínimo incrementado en un 60%.

Marco Teórico

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prevé la fórmula mediante la cual se debe liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, para lo cual dispone que dicha prestación equivaldrá “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad ”, sin que pueda ser inferior a 1 ,2 SMLMV.

Al analizar la norma citada en precedencia, el Consejo de Estado en sentencia de unificación2 proferida el 25 de abril de 2019 , determinó que la interpretaci ón literal y adecuada debe ser la que no afecte doblemente la prima de antigüedad, esto es, en la que el 70% se aplica únicamente al valor del salario mensual, en dicha providencia, concluyó que la expresión matemática que resume la operación debe ser:

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

En tal precedente, el Consejo de Estado advirtió que incluso de existir dudas sobre la interpretación gramatical del artículo, estas debían aclararse bajo la postura más favorable al extremo débil de la relación laboral, además, precisó que el

En tal precedente, el Consejo de Estado advirtió que incluso de existir dudas sobre la interpretación gramatical del artículo, estas debían aclararse bajo la postura más favorable al extremo débil de la relación laboral, además, precisó que el “38.5% de la prima de antigüedad” a que se refiere la norma, se calcula a partir

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, Radicado No. 85001-33-33-002-2013-0023701(1701-16) CE-SUJ2-015-19ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de obtener la asignación de retiro, por lo que también era posible expresar la fórmula de liquidación así:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

En relación con la inclusión del salario mínimo incrementado en un 60% para calcular la asignación de retiro, el Consejo de Estado determinó que debía realizarse una interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 teniendo en cuenta el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Concluyó, que el salario básico que debe tenerse en cuenta es el que debía devengar el soldado profesional mientras se encontraba en servicio, esto es, el

4433 de 2004 teniendo en cuenta el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Concluyó, que el salario básico que debe tenerse en cuenta es el que debía devengar el soldado profesional mientras se encontraba en servicio, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60% para quienes se vincularon antes del 31 de diciembre del año 2000 y en un 40% para quienes se incorporaron posteriormente, además, determinó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se encuentra legitimada para reajustar la asignación en tal sentido, sin que sea necesario que previamente se haya reajustado el salario devengado en servicio activo.

CASO CONCRETO

El recurso del demandado ataca concretamente la decisión de primera instancia por conceder la reliquidación incluyendo inadecuadamente el 38,5% de la prima de antigüedad y por declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL para reliquidar la asignación teniendo en cuenta el reajuste del salario básico en un 20%.

En el expedi ente se encuentra acreditado que el señor GABRIEL SALVADOR ARRIETA CABRERA, se desempeñó en calidad de soldado voluntario del Ejército Nacional desde el 01 de diciembre de 1994 al 31 de octubre de 2003 y posteriormente como soldado profesional hasta el 15 de enero de 20143.

Igualmente está demostrado, que mediante Resolución No. 2440 de 17 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rec onoció su asignación de

3 Folio 15 del expedienteACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rec onoció su asignación de

3 Folio 15 del expedienteACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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retiro y el certificado No. 613 CREMIL 978004 prueba que dicha prestación fue liquidada con los siguientes porcentajes y partidas computables:

Salario Básico (SMLMV+40%) $965.237 Subtotal $675.666 Prima de antigüedad (SB70%38.5) $260.131 Total de asignación después de aplicar el 70% $1.091.200

Al verificar los valores antes expresados, se evidencia que la prima de antigüedad no fue calculada sobre el 100% del salario básico 5, sino sobre el 70% de este, además, que el salario básico se determinó de aumentar al salario mínimo legal mensual vigente el 40% y no el 60% , a pesar de que el demandante se encontraba vinculado como soldado profesional desde antes del 31 de diciembre de 2000.

Se advierte, que el a quo ordenó6 liquidar la asignación de retiro sobre el 38,5% de la prima de antigüedad devengada por el demandante en servicio, esto es, aplicando dos veces tal porcentaje al salario básico, el cual no ordenó incrementar en un 40%.

De lo anterior, se colige que la fórmula aplicada por la Caja de Retiro de Las

aplicando dos veces tal porcentaje al salario básico, el cual no ordenó incrementar en un 40%.

De lo anterior, se colige que la fórmula aplicada por la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares y la indicada por el a quo para liquidar la asignación de retiro del demandante contrarían los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1794 de 2000, conforme la interpretación realizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referenciada en el marco j urídico de esta providencia.

4 Folio 17 del expediente 5 La prima de antigüedad equivale al 38,5% del salario básico, si la liquidación se hubiera realizado sobre el 100% del salario básico, el valor de la prima de antigüedad habría sido $368.151, tal como se muestra a continuación:

$965,237 x 38.5% = $368.151,245.

Sin embargo, la prima de antigüedad fue calculada sobre el 70% del salario básico, conforme se procede a demostrar:

($965,237 x 70%) x 38.5% = $260.131.372

6 Folio 158 vlto y 159ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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En este orden de ideas, se modificará la sentencia apelada, ordenándose la

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En este orden de ideas, se modificará la sentencia apelada, ordenándose la nulidad de los Oficios No. 0017858 de 05 de abril de 2017 y 0030754 de 05 de junio de 2017 proferidos por CREMIL y el restablecimiento del derecho conforme a lo anunciado en precedencia.

COSTAS

En aplicación de los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., no habrá lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, por cuanto el recurso de apelación se resolvió favorablemente y la parte vencida no impugnó la sentencia.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA MIXTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 13 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo , en el sentido de establecer que la prima de antigüedad que debe computarse en la liquidación de la asignación de retiro equivale al 38,5% del salario básico , conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia del 13 de noviembre de

2018, el cual quedará en los siguientes términos:

“QUINTO: Como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento del Derecho, se ORDENA a la CAJA DE R ETIRO DE LAS

2018, el cual quedará en los siguientes términos:

“QUINTO: Como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento del Derecho, se ORDENA a la CAJA DE R ETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, realizar la reliquidación de la asignación de retiro de GABRIEL SALVADOR ARRIETA CABRERA aplicando como salario básico, el salario mínimo incrementado en un 60% en lugar del 40%.”

TERCERO: CONFIRMAR los demás ordinales de la sentencia de 13 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del

Circuito de Turbo.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTASACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 001 2017 00925 01

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QUINTO: En firme este proveído , DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

Los Magistrados,

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Ponente

Ausente con permiso

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

(Aclaración de voto)