TA ANT - 05837 33 33 001 2019 00587 01-(18-10-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías - el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - la misma no es procedente como quiera que el propósito de ésta es que el empleador reconozca y pague de manera oportuna las cesantías, más no mantener el poder adquisitivo de dicha suma de dinero, por lo cual no es posible afirmar que es un derecho o acreencia derivada de la relación laboral, sino que es una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, advirtió la Sala que, tanto la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 como la postura más reciente definida por el Consejo de Estado, señala que sobre la sanción por mora no resulta aplicable la fórmula de indexación, como quiera que se trata de una penalidad por el pago tardío y no del reconocimiento de un derecho en cabeza del demandante, es así que no resulta procedente traer a valor presente el valor de la sanción día a día, ni actualizar la base de su liquidación, esto es, el salario con el cual se calcula la mora. De acuerdo con lo anterior, se evidenció que le asiste razón al recurrente y en ese orden de ideas, se revocó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, a través del cual se ordenó la actualización de las sumas objeto de condena. En lo demás se confirmó la providencia, por no haber sido objeto de recurso.RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 114

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 114

TEMA SANCIÓN POR MORA EN VIRTUD DEL NO PAGO

OPORTUNO DE CESANTÍAS/ INDEXACIÓN DECISIÓN REVOCA PARCIALMENTE Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD DEMANDADA, contra la sentencia del primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por el JUZGADO PRIMERO (1) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones del demandante.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se decrete la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el 13 de agosto de 2019, respecto a la petición presentada el día 13 de mayo de 2019, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó ante la demandada, la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día deRADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 3 retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Igualmente pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme al artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda el apoderado expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, el demandante le solicitó el día 21 de noviembre de 2018, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 1242 del 16 de enero de 2019, reconoció al señor Elvis Manuel Cortés Valencia, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 16 de marzo de 2019, por lo que transcurrieron 16 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 13 de mayo de 2019, el demandante solicitó al

por lo que transcurrieron 16 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 13 de mayo de 2019, el demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. OPOSICIÓN.

LA PARTE DEMANDADA presentó contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante.RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN

4 Como argumentos de defensa, afirma que el demandante pretende que se condene a la entidad al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la ley 244 de 1995, precisando que la ley 244 y la ley 1071 de 2006, regulan el pago de las cesantías y la sanción por mora a los servidores públicos a nivel general, sin que sea posible predicar su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG. Por otro lado, trae a colación lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, donde se sostuvo lo siguiente: “por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distención alguna, la sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la

jurisprudencia de esta corporación sobre la naturaleza de las cesantías sobre la naturaleza de las cesantías a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” Expresó que, el Decreto 2831 de 2005, tiene consagrado el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, sin realizar ninguna discriminación al tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento; quedando sujetas las cesantías por dicho procedimiento. Por otra parte, hace alusión a que existe una diferencia entre los trámites del Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, señalando que se debería dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005, ya que se trata de una norma de carácter especial y con un procedimiento exclusivo. Señala además, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben ser radicadas ante la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, siendo la entidad fiduciaria quien debe proceder con el respectivo pago luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría y según la disponibilidad presupuestal proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto a la indexación, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado

con Radicado N. 73001-23-33-000-2014-00580-01, que señala la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora: “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en elRADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 5 tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad de pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo este protegido contra sus efectos nocivos. (…)” Como consecuencia de lo anterior propuso como excepciones: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, caducidad, prescripción, compensación y la genérica.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Primero (1) Administrativo Oral de Turbo, el día 1 de octubre de 2021, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas

el 21 de noviembre de 2018, día a partir del cual se contabilizan 15 días para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías, luego se suman los 10 días de ejecutoria de dicha resolución, más 45 días hábiles que contempla la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, para efectuar el pago. De acuerdo con lo anterior, señala que el término máximo con que contaba la entidad para efectuar el respectivo pago vencía el 4 de marzo de 2018, no obstante, el mismo se hizo efectivo el 16 de marzo siguiente. Por lo anterior, consideró que desde el 4 de marzo de 2019 inclusive, se empezó a causar la sanción moratoria a cargo de la entidad hasta el 15 de marzo de 2019, día anterior a aquel en que se efectuó la consignación de las cesantías, por lo que transcurrieron así 12 días de mora. Como consecuencia de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 13 de mayo de 2019, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías reconocidas al demandante. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada pagar a la demandante una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago oportuno de sus cesantías, esto es, por el periodo comprendido entre los días de 4 de marzo de 2019 y 15 de marzo de 2019, ambas fechas inclusive, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada porRADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 6 la Ley 1071 de 2006, para un total de 12 días de mora, tomando con base el salario devengado por el demandante para el año 2019.

Por último, dispuso el a quo la actualización del valor reclamado y la condena en costas en contra de la entidad demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia en lo relativo a la indexación de la condena. Como fundamento del disenso manifestó que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con Radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación, así mismo, manifestó que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en su inciso final no es aplicable en este caso. Señala que dicha posición se ha mantenido por el Consejo de Estado la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, siendo enfáticas en señalar que no procede reconocer indexación alguna en contra del fondo como quiera que esta es incompatible con la penalidad por la mora.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de

apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, con todo, en el sub examine no fueron allegados escritos en tal sentido. En igual sentido, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de ProcedimientoRADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN

7 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si le asiste razón a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en relación con la improcedencia de ordenar la indexación de la condena impuesta por el juzgado de primera instancia, en razón de la mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción

por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 8 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes.

La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente:

3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional

docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto).RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN

9 En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta

plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo

anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanciónRADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 10 moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995,

modificada por la Ley 1071 de 2006: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 1 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos 2 y la Ley General de Educación 3, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el

dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y, por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades. Es por ello, que la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago

1 Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°. 2 Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001.

derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago

1 Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°. 2 Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001. 3 Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo 2°.RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 11 durante un término indefinido, que haría aún más gravosa su condición de trabajador cesante.

Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” (Resaltos fuera del texto) Finalmente, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación N°: 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), sentó las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concluyendo entre otros aspectos que, el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 4, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 5 y 1071 de 20066, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte

Constitucional.(…)” (Resaltos fuera del texto) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que, a la demandante en su calidad de docente oficial le es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales contemplan la sanción moratoria en el reconocimiento y pago

4 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 5 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»RADICADO: 05837 33 33 001 2019 00587 01

DEMANDANTE: ELVIS MANUEL CORTÉS VALENCIA

ASUNTO: SANCIÓN POR MORA/ INDEXACIÓN 12 de las cesantías; y no le es aplicable el Decreto 2831 de 1995 por cuanto, el mismo desconoce la jerarquía normativa de la Ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de las cesantías; razón por la cual, en la misma sentencia de unificación, el Consejo de Estado dispuso inaplicar por inconstitucional el Decreto 2831 de 2005 al tratarse de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional en contravía de lo dispuesto en una Ley expedida por el Congreso de la República: “(…)130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831

tratarse de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional en contravía de lo dispuesto en una Ley expedida por el Congreso de la República: “(…)130. En consecuencia, estima