TA ANT - 05837-33-33-001-2020-00123-01-(25-03-2022)

SANCIÓN MORATORIA - Es una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía / SALARIO - Viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor, o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo si se trata de relaciones legales y reglamentarias / INDEXACIÓN - Es la actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación - No procede la indexación de las sumas reconocidas por concepto de la sanción moratoria puesto que constituiría una doble sanción.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: Como lo alega la entidad demandada, no procede la indexación sobre el valor de la sanción moratoria, puesto que es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es posible condenar a la entidad tanto al pago de la sanción moratoria como de la indexación. Se entiende que la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria. Por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada. En cuanto a la petición que hace la entidad demandada de tener como base para la liquidación de la mora el año 2017, se

precisa que de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, si se trata de cesantías definitivas, será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo; pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de la causación de la mora. En consecuencia, se debería tener en cuenta la asignación vigente para el 2018.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02042 AP Radicado: 05837-33-33-001-2020-00123-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: FREDIS ANGULO AGAMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 001 del 11 de octubre de 20212, proferida

por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I ANTECEDENTES El señor Fredis Angulo Agamez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 18 DE OCTUBRE DE 2019, frente a la petición presentada el 18 DE JULIO DE 2019, a través del cual se solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR

1 Expediente digital “021RecursoApelacion” 2 Expediente digital “019SentenciaAnticipada001-2020-00123” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en

que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 18 DE OCTUBRE DE 2019 frente a la petición presentada el 18 DE JULIO DE 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (79( días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a

que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 2. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales a cargo del

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

4 Expediente digital folio “003Demanda” folio 24 Apelación de sentencia

como docente en los servicios educativos estatales a cargo del

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

4 Expediente digital folio “003Demanda” folio 24 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 12 DE SEPTIEMBRE DE 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 24445 DEL 23 DE FEBRERO FE 2018 le fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 06 DE JUNIO DE 2018 , por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 12 DE SEPTIEMBRE DE 2017, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 26

DE DICIEMBRE DE 2017 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 06 DE JUNIO DE 2018, transcurriendo así 162 días de mora desde el 26 DE DICIEMBRE DE 2017, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto configurado con respecto a la petición presentada el día 18

DE JULIO DE 2019 (…)”5. (Resaltos de origen). III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, el Decreto 2831 de 2005 y las sentencias SU 098-18 de la Corte Constitucional y CE-SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado 6. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los

5 Expediente digital folio “003Demanda” folio 3 6 Expediente digital folio “003Demanda” folio 35 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados

desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 7. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA A pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda al buzón electrónico8, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación.

Por auto del 28 de junio de 2021 9 la juez a quo avocó conocimiento del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fijó el litio, agotó la etapa del decreto de pruebas, dio aplicación a la figura procesal de sentencia anticipada establecida en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 y dio traslado para alegar de conclusiones.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Tercera Administrativa Oral del Circuito de Turbo – Antioquia, mediante sentencia No. 001 del 11 de octubre de 202110, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Consecuente con el anterior antecedente fáctico, y con la finalidad de establecer la regla jurisprudencial aplicable al presente asunto, el Despacho, luego de verificar que la Secretaría de Educación del Departamento de

Antioquia expidió el acto de reconocimiento de las cesantías parciales por fuera del término de ley, aplicará la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago. (…). Sobre la fecha de presentación de la solicitud del reconocimiento y pago de sus cesantías del señor Angulo Agamez, esta Agencia Judicial precisa que, si bien obran dentro del plenario dos documentos que indican fechas diferentes, acto de reconocimiento, 20 de noviembre de 2017 (fl.7, 05Anexos, Exp. Digital) y documento de fecha cierta, 12 de septiembre de 2017 (fl.6, 05Anexos, Exp. Digital), la fecha que debe tomar es la última pues: i) El documento que contiene esta data genera certeza sobre el momento en el cual se presentó ante la autoridad administrativa;

7 Expediente digital “003Demanda” folios 3 a 10 8 Expediente digital “011NotificacionAdmision” 9 Expediente digital “014CorreTrasladoyPasaSentenciaAnticipada001-2020-00123” 10 Expediente digital “019SentenciaAnticipada001-2020-00123”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG ii) Dicha fecha nunca fue controvertida por la parte de la entidad demandada al no haber contestado la demanda. Teniendo esto claro se tiene que, desde el 12 de septiembre de 2017, se debe

Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG ii) Dicha fecha nunca fue controvertida por la parte de la entidad demandada al no haber contestado la demanda. Teniendo esto claro se tiene que, desde el 12 de septiembre de 2017, se debe contabilizar el término de quince (15) días hábiles para la expedición de reconocimiento de las cesantías solicitadas, luego se suman los diez días hábiles de ejecutoria del acto administrativo, al encontrarse vigente el CPACA al momento de la solicitud de las cesantías; más los cuarenta y cinco (45) días hábiles que contempla la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006. De conformidad con la contabilidad enunciada se observa que la entidad tenía hasta el 26 de diciembre de 2017, para efectuar el pago de las cesantías parciales solicitadas por la parte actora; sin embargo, solo hasta el 29 de mayo de 2018, se puso a disposición el valor de dicha prestación. Así las cosas, el 27 de diciembre de 2017, día siguiente al cumplimiento del plazo, es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a cargo de la entidad demandada, hasta el 28 de mayo de 2018, ya que, de acuerdo con la certificación allegada por la entidad demandada, el dinero fue puesto a disposición del accionante el 29 de mayo de 2018, generándose un retardo de 153 días. Seguidamente, evidencia esta Judicatura que el señor FREDIS ANGULO AGAMEZ, presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción

moratoria, ante la entidad territorial el día 18 de Julio de 2019, petición frente a la cual no existe pronunciamiento de fondo, situación ésta que conforme lo consagra el artículo 83 del CPACA, permite entender que la respuesta es negativa a la pretensión del actor en sede administrativa y por consiguiente da lugar a la declaración de la existencia del acto administrativo ficto que se configuró el 18 de octubre de 2019. (…) iv) Indexación. La parte demandante pretende que se condene a la demandada a indexar los valores resultantes de la sanción moratoria. Al respecto el Despacho debe precisar que si bien el Consejo de Estado en su sentencia de unificación CE-SUJ-SII-(012-2018) del 18 de julio de 2018, estableció que no hay lugar a indexar la sanción moratoria, ya que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados, el órgano de cierre precisó que aquello sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del CPACA. En ese sentido, este Despacho dará aplicación a lo indicado por parte del Consejo de Estado en sentencia del pasado 26 de agosto de 2019, en la radicación 68001-23-33-0002016-00406-01 (1728-2018), en cuanto "...[l]a indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial". Ello en la medida en que, una vez cesa la causación de la mora, ese monto

totalizado empieza a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse y, en consecuencia, no actualizarlo, implicaría un restablecimiento del derecho incompleto. Por ende, esta Agencia Judicial ordenará a la entidad demandada a actualizar el valor total generado por sanción moratoria, a partir del día siguiente al que cesó su causación, esto es el 29 de mayo de 2018 y hasta la fecha de ejecutoria7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA, utilizando fórmula R= R.H. Índice Final/ Índice Inicial (…)”. (Negrillas y subrayas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado11 y pide que se revoque el numeral tercero relacionado con la indexación de la sanción moratoria, por lo siguiente: “(…) El Despacho, en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia, indica que se debe tomar el salario del año 2017 y 2018 para la liquidación de la sanción mora, ignorando el precedente jurisprudencial del órgano de cierre, que mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 unifico varios aspectos entre ellos el siguiente: 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas,

el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. (negrillas fuera del texto). Por lo anterior, es claro que no puede variar el salario por la prolongación en el tiempo, razón por la cual, únicamente se debe tener en cuenta el salario del año 2017, el cual estaba vigente al momento de causación de la mora.

II. DE LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA SANCIÓN POR MORA Y LA

INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN.

Sobre este tópico, es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso administrativo ha dado al fenómeno de indexación: “Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de

ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”. En lo atinente a la compatibilidad de la sanción por mora con la indexación, el Consejo de Estado nos dejó las siguientes enseñanzas: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

11 Expediente digital “021RecursoApelacion”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG Más adelante concluye: “En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. (Subrayas fuera del texto). De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto

en vista de que en últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. (Resaltos de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido 12 por el a quo y admitido 13 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de

1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

12 Expediente digital “023ConcedeRecursoApelacion001-2020-00123(1)” 13 Expediente digital “028AdmiteApelacion001202000123”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Cuestión previa El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia14 ha sostenido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia se constituye por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo tanto, en principio, los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, ya que en el recurso de apelación operan el principio de congruencia de la sentencia y el principio dispositivo y, justamente por esa razón las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el

recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. En esos términos aparece la consagración en la parte inicial del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, en virtud del cual: “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. Se tiene entonces que, el límite material para las competencias del ad quem constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen. Por lo tanto, la Sala se ceñirá a lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 9.4 Problema jurídico En los términos del recurso interpuesto debe la Sala determinar si es procedente la indexación de la sanción por mora. Se debe también decidir la fecha base para la liquidación de la mora. 9.5 Indexación de la sanción moratoria En relación con la indexación del valor reconocido por concepto de sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 201815, indicó: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

14Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia 10 de febrero 2011. Radicación No. 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306) Actor: Consorcio Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15).10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-001-2020-00123-01 Fredis Angulo Agamez Vs FONPREMAG

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su

naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. (…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos,

susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.11

Apelación de