TA ANT - 05837 33 33 002 2016 00337 01-(16-02-2022)

ASCENSO PÓSTUMO – El artículo 189 del decreto 1211 de 1990 consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – La pensión consagrada en el régimen especial del decreto 1211 de 1990 para los beneficiarios de los militares fallecidos requería mínimo 12 años de servicios si la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio, mientras que para los beneficiarios de los fallecidos en combate les brindaba la posibilidad de pensionarse con menos de los 12 años en un cincuenta por ciento de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto – La ley 100 de 1993, antes de la reforma introducida con la ley 797 de 2003, exigía como requisito para acceder a una pensión de sobrevivientes una cotización mínima de 26 semanas, y a partir del 2003, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado / DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS POR COMPENSACIÓN POR MUERTE - Por tratarse de una muerte acaecida en combate, no existe incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas por concepto de indemnización y la pensión de sobreviviente.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990

NOTA DE RELATORÍA: La entidad demandada no reconoció todas las

concepto de indemnización y la pensión de sobreviviente.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990

NOTA DE RELATORÍA: La entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de los beneficiarios del causante, pues el señor WILDER YON GUZMÁN ORREGO murió en combate el 6 de marzo de 1994, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa les reconozca las prestaciones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de las cuales según se acreditó sólo fue pagado el 50% de la compensación por muerte y las cesantías dobles a la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01

ASUNTO: SENTENCIA Nº 23

TEMA: Pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento de Soldado con ascenso de manera póstuma a Cabo Segundo del Ejército Nacional. Confirma sentencia que accedió a las súplicas de la demanda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 23 de mayo de 2018, dictada en audiencia inicial, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de TurboAntioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY, por conducto de apoderado judicial, acude en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONALsolicitando se declare la nulidad del ACTO FICTO generado con la solicitud de pensión de sobrevivientes, con Radicado No. MDN-UGG EXT15-114832 del 28 de octubre de 20151. A título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO

de Defensa - Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY, con retroactividad al día siguiente de la muerte del señor WILDER YON GUZMÁN ORREGO ocurrida el 06 de marzo de 19942; estipulada en el

1 Folio 2

2 Folio 21REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 3 artículo 189 literal d) equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, incluyendo la prima semestral de navidad, de actividad, y el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados.

HECHOS Señala el apoderado del demandante, que el señor WILDER YON GUZMÁN ORREGO, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 24 de agosto de 1993, hasta la fecha de su muerte, el 6 de marzo de 1994 en combate. Informa que, para el momento de su deceso, se encontraba adscrito al Batallón de Infantería No. 47 “Gr. Francisco de Paula Vélez” con sede en el

municipio de San Pedro de Urabá (Antioquia)3. Refiere que, con posterioridad a la muerte, el señor GUZMÁN ORREGO fue ascendido al grado de Cabo Segundo, mediante la Resolución No. 5360 del 17 de julio de 19944. Menciona que la demandante, en calidad de madre del Cabo Segundo GUZMÁN ORREGO solicitó el 28 de octubre de 2015, al Ministerio de Defensa – Grupo de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Solicitud que no fue contestada, configurando el silencio administrativo negativo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a-quo accedió a las pretensiones de la demanda teniendo los siguientes argumentos: “En síntesis, es claro para el Despacho que la entidad accionada debía reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte actora aplicando lo contemplado en el Decreto N° 1211 de 1990, con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, pues del análisis probatorio aunado al proceso quedó plenamente demostrado que el extinto soldado regular WILDER JOHN (sic) GUZMÁN ORREGO fue ascendido

3 Folio 48

4 Folio 8REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 4 póstumamente a Cabo Segundo, grado que corresponde a la jerarquía de los Suboficiales, luego entonces, tiene derecho la actora a que se le reconozca la pensión deprecada en los términos del artículo 189 ibidem literal "D" seguidamente, (sic) observa el Despacho que la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO, presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ante la entidad accionada el día 28 de octubre de 2015, petición en relación de la cual no existe pronunciamiento de fondo, situación está que conforme lo prescribe el artículo 83 del CPACA, permite entender la respuesta negativa a la pretensión del actor en sede administrativa y por consiguiente da lugar a la declaración de la existencia del acto administrativo ficto que se configuró el 28 de enero de 2016.

Como corolario, de lo anterior, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto que se derivó de la petición de fecha 28 de octubre de 2015, por haberle negado a la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión a la muerte del extinto Cabo Segundo Póstumo WILDER JOHN GUZMÁN ORREGO, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONALa reconocer y pagar a favor de la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO, en calidad de madre del extinto cabo segundo póstumo WILDER JOHN GUZMÁN ORREGO, una pensión de

de la señora ROSELIA DE JESÚS ORREGO, en calidad de madre del extinto cabo segundo póstumo WILDER JOHN GUZMÁN ORREGO, una pensión de sobreviviente (correspondiente a la mitad del derecho pensional toda vez que el otro 50% se deja a salvo hasta que el padre señor EMIRO GUZMÁN reclame sus derechos) de acuerdo a la ley y en forma vitalicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 literal "D" del Decreto N° 1211 de 1990, equivalente al 50% de las partidas que se establecieron en el artículo 158 ibidem, a partir del 28 de octubre de 2011 y hasta que se haga efectivo el pago total, ya que, las causadas con anterioridad a esta fecha les afectó el fenómeno de la prescripción cuatrienal. La otra mitad del derecho pensional quedará suspendido hasta tanto el padre señor EMIRO GUZMÁN, reclame su derecho a través de un proceso judicial.” RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apela la sentencia, manifestando que las fuerzas militares obedecen a un régimen de carácter excepcional regulado expresamente por la ley, por lo que la petición de la accionante no resulta procedente, pues, aunque los miembros de las fuerzas militares y de policía son servidores públicos, al momento de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho sus beneficiarios, debe realizarse con sujeción a las normas especiales ya transcritas. Refiere que, el ascenso del extinto Soldado Regular, se hizo de manera

son servidores públicos, al momento de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho sus beneficiarios, debe realizarse con sujeción a las normas especiales ya transcritas. Refiere que, el ascenso del extinto Soldado Regular, se hizo de manera honorifica y no porque tuviera calidad de Suboficial, pues es evidente que nunca aprobó los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos, por lo que no cumplía con los requerimientos señalados por la ley para ostentar la calidad de Cabo Segundo y por tanto su régimen prestacional es el que establece elREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01

5 Decreto 2728 de 1968, el cual no señala dentro de su articulado reconocimiento de pensión a los beneficiarios legales del soldado que fallece en combate. Afirma que, no le asiste el derecho a la demandante y que, en caso de concederse, generaría un detrimento patrimonial para el Estado, el tener que pagar una pensión de sobreviviente a quien no probó depender económicamente del Soldado fallecido WILDER YON GUZMÁN ORREGO. Aduce que en el presente caso llama la atención el tiempo que ha transcurrido desde el fallecimiento del Soldado Regular (6 de marzo de 1994)

económicamente del Soldado fallecido WILDER YON GUZMÁN ORREGO. Aduce que en el presente caso llama la atención el tiempo que ha transcurrido desde el fallecimiento del Soldado Regular (6 de marzo de 1994) y la fecha de reclamación de la Pensión de Sobreviviente, luego de 24 años del fallecimiento del SLR. WILDER YON GUZMÁN ORREGO, lo que denota la ausencia de la dependencia económica requerida. Finalmente solicita que, en caso de ser confirmado el fallo recurrido, se deduzcan las sumas pagadas por compensación por muerte mediante la Resolución 09514 del 12 de octubre de 1995.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

PARTE DEMANDANTE5

En su escrito de alegatos manifiesta no estar de acuerdo con los planteamientos que hace el Ejército Nacional en el recurso de apelación, en tanto solicita se deduzcan las sumas pagadas a la demandante por concepto de compensación, lo que considera improcedente a la luz de la reciente Jurisprudencia del Consejo de Estado, que establece la compatibilidad entre la pensión y el pago por compensación en los casos de militares muertos en combate. Afirma que el ascenso póstumo, no es solo para horrar la memoria del soldado, sino para que se haga efectivo desde el punto de vista de los derechos laborales.

PARTE DEMANDADA6

5 Folio 188

6 Folio 196REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

derechos laborales.

PARTE DEMANDADA6

5 Folio 188

6 Folio 196REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01

6 El Ejército Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Insiste en que el ascenso póstumo tiene carácter honorifico y no prestacional, por lo que no es aplicable lo estipulado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Afirma que según lo ha indicado la Corte Constitucional que para que proceda el reconocimiento de pensión de sobreviviente, debe acreditarse la dependencia económica de quien reclama y en el presente caso, el tiempo transcurrido entre el fallecimiento del Cabo Segundo GUZMÁN ORREGO y la fecha de la solicitud de reconocimiento de la pensión fueron 24 años, lo que permite afirmar que el no reconocimiento de la misma sea de tal magnitud que genere afectación a su mínimo vital. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Antioquia), en el medio de control

1. COMPETENCIA Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Antioquia), en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo

155 Ibídem.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico radica en establecer cuál es la norma que debe aplicar la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional al procedimiento de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes esto es, si aplica el DecretoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 7 2728 de 1968 o es aplicable el Decreto 1211 de 1990, y si para el caso concreto debe acreditarse la dependencia económica.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE 3.1. El Derecho a la pensión de sobreviviente El Congreso de la República a través de la Ley 65 de 1967 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre

Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional. En tal sentido, se expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 8º consignó: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio

activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” De la norma citada, se advierte que se hizo una clasificación teniendo en cuenta las causas de muerte en servicio activo de los Soldados y Grumetes y a su vez determinó en cada caso las prestaciones a percibir. En todo caso, la citada norma, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado regular muerto enREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 8 ninguno de los eventos. Y para el caso de la muerte ocurrida en misión del servicio, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 36 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero,

según sea el caso. Por su parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el Capítulo II las prestaciones por retiro de este personal y en el Capítulo V las prestaciones por muerte, dispuso: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de

y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto original). “ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual,

la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignaciónREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 9 de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” Se advierte de esta última norma que, se consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto ii) Pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante iii) Pensión de sobrevivientes, que para el caso de los oficiales muertos en misión del servicio exigía para su reconocimiento doce (12) años o más de servicio.

Así, las cosas y atendiendo a lo dispuesto en los referidos artículos, la pensión consagrada en el régimen especial para los beneficiarios de los militares fallecidos, requería mínimo 12 años de servicios si la muerte

pensión consagrada en el régimen especial para los beneficiarios de los militares fallecidos, requería mínimo 12 años de servicios si la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio , mientras que para los beneficiarios de los fallecidos en combate les brindaba la posibilidad de pensionarse con menos de los 12 años en un cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. De otro lado la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, con anterioridad a la reforma introducida a través de la Ley 798 de 2003, consagraba el derecho a la pensión de sobreviviente en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, yREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01

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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. ARTÍCULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los

anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. La mencionada disposición fue objeto de reforma con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12, consagró: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado > Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos añosREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 11 inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.

Significa lo anterior, que el Régimen General de Seguridad Social antes de la reforma introducida en el 2003 , exigía como requisito para acceder a una pensión de sobrevivientes una cotización mínima de 26 semanas, y a partir del 2003, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado. En tal virtud, al analizar el Decreto 1211 de 1990, se advierte que es más riguroso respecto a los requisitos para acceder a una pensión de

sobrevivientes en comparación con la Ley 100 de 1993 ya que mientras en la primera exige 12 años o más de servicios, en los casos en que la muerte hubiere ocurrido en misión del servicio en la segunda solo se requiere una cotización al sistema de 26 semanas. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995 7 desarrolló el principio de favorabilidad de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…)

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga

trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga

7[2] Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: ROSELIA DE JESÚS ORREGO MONROY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05837 33 33 002 2016 00337 01 12 a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Así mismo, el Consejo de Estado al referirse al citado punto, precisó8: “…Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En relación con la retrospectividad de la ley, la Corte Constitucional ha considerado que la misma resulta viable precisamente en aplicación del principio de favorabilidad9 “porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas. La Corte ha dicho en la T-01/99 (M.P. José Gregorio Hernández), que el alcance del principio de favorabilidad, en la Constitución se entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

Corte ha dicho en la T-01/99 (M.P. José Gregorio Hernández), que el alcance del principio de favorabilidad, en la Constitución se entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...". Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de febrero de 2002, Exp. No. 2939-01, M.P. Dr., Jesús María Lemos Bustamante, manifestó lo siguiente10: “en aplicación de la retrospectividad de la ley es posible resol