TA ANT - 05837 33 33 002 2016 00563 01-(06-12-2022)

EMPLEO PÚBLICO - Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. / PROVISIÓN DE EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL - si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. / RETIRO DE LOS EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - el retiro de los empleados que ejerzan cargos de carrera administrativa es una competencia reglada, la cual debe ser ejercida únicamente en virtud de las causales para el efecto previstas en el ordenamiento constitucional y legal, y que deberá cumplirse mediante acto administrativo motivado. Así lo ha resaltado el precedente de la Corte Constitucional de vieja data, y también el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 20224, señalando que, incluso para los servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de retiro debe motivarse / RETIRO DEL SERVICIO POR ORDEN JUDICIAL - la causal de retiro del servicio por orden o decisión judicial es la que se impone contra el empleado que ejerce un cargo dentro de la Administración, y que como consecuencia de ella, no puede seguir ejerciendo sus

RETIRO DEL SERVICIO POR ORDEN JUDICIAL - la causal de retiro del servicio por orden o decisión judicial es la que se impone contra el empleado que ejerce un cargo dentro de la Administración, y que como consecuencia de ella, no puede seguir ejerciendo sus funciones con normalidad. En todo caso, la causal de retiro será consecuencia directa de la decisión judicial, y no un resultado indirecto de la misma, es decir, no podrá recaer en quien no es sujeto del proceso en donde se adopta.

FUENTE FORMAL: Artículo 125 de la Constitución Política, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: Concluyó la Sala que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, pues no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado. Aunque le asistió razón a la parte demandante en cuanto al yerro del A quo al justificar la desvinculación de la demandante con fundamento en el literal k) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el Municipio de Chigorodó no soportó el retiro del servicio en la misma, como fue explicado, sino en la obligatoriedad del acuerdo conciliatorio aprobado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en el que se acordó el reintegro al empleo de la señora Cerelena María González Barrio. Los ataques según los cuales el acuerdo conciliatorio avalado por ese Despacho no constituía decisión judicial y el alegado error de hecho por indebida valoración probatoria también fueron descartados, a partir del análisis que precede.002-2016-00563

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05837 33 33 002 2016 00563 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE MARGARITA MARÍA ARBOLEDA DEMANDADO MUNICIPIO DE CHIGORODÓ TEMA Declaratoria de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera es reglada / Causal de retiro del servicio por orden judicial DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA No. 347

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARGARITA MARÍA

ARBOLEDA contra el MUNICIPIO DE CHIGORODÓ.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES 2.1.- La parte demandante pretende la nulidad del Decreto 074 de 5 de mayo de 2016, por ser contrario a la Constitución, la ley y por violación de aspectos procedimentales de la norma superior, violación al trabajo y al debido proceso. 2.2.- Como consecuencia de lo anterior, insta a que se restablezca el derecho de la

demandante, reintegrándola al cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. 2.3.- Persigue que se condene al MUNICIPIO DE CHIGORODÓ al pago de los salarios, prima, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, reajustes o aumentos de sueldo, aportes a seguridad y pensiones (sic), al igual que cualquier prestación y/o bonificación otorgada al cargo, dejados de percibir desde su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, junto con la indemnización por despido injusto, declarando que para el efecto no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 2.4.- Además, pretende que se condene al ente demandado a pagar el daño moral por la pérdida del empleo y la estabilidad laboral de la señora MARGARITA MARÍA002-2016-00563

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3 ARBOLEDA, por el sufrimiento, angustia, congoja y zozobra, y por la afectación al mínimo vital y a la vida digna, causados por la desvinculación del cargo, teniendo en cuenta que dependía económicamente del mismo. 2.5.- Solicita que la condena sea actualizada según el artículo 192 del CPACA, teniendo en cuenta en la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se presentaron los hechos hasta que quede ejecutoriado el fallo definitivo, para compensar la pérdida de valor adquisitivo de la moneda. Además, insta a que se ordene que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de dicha codificación que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

2.- HECHOS

ordene que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de dicha codificación que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.- HECHOS 2.1. Explicó que mediante Decreto 022 de 18 de febrero de 2013, el Municipio de Chigorodó nombró en provisionalidad a la demandante por el término de 6 meses en el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 03, Nivel 4, Código 40703, con una asignación básica mensual de $1.011.342, tomando posesión del mismo según acta de la misma fecha. Mediante los Decretos 098 de 16 de agosto de 2013, 032 de 17 de febrero y 090 de 15 de abril (sic) de 2014, 029 de 18 de febrero y 099 de 18 de agosto de 2015 , se prorrogó dicho nombramiento por seis meses más en cada ocasión. 2.2. Expuso que mediante Decreto 163 de 23 de octubre de 2013 (sic), el ente territorial desvinculó a la señora Cerelena González Barrio del cargo de Auxiliar Administrativo, por lo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto, y solicitó su reintegro laboral a título de restablecimiento del derecho. 2.3. Relata que en audiencia de conciliación realizada el 4 de mayo de 2016 ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el Municipio demandado propone como mecanismo de solución el reintegro de la señora Cerelena González Barrio

al empleo que venía desempeñando al momento de su retiro, la cual fue acogida por aquélla y aceptada por el Despacho. 2.4. Mediante Decreto 074 de 5 de mayo de 2016, el Municipio de Chigorodó decide declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Margarita María Arboleda, y en el mismo acto, decide reintegrar a la señora Cerelena González Barrio. Tacha de falsos los argumentos esbozados en los numerales 7 y 8 de las consideraciones, en donde se alude a la necesidad de ordenar el reintegro de aquélla en el cargo que ejercía la demandante como Auxiliar Administrativo de la Casa de la Justicia, y a que su permanencia en el servicio resultaba irregular, por lo que se imponía su desvinculación.002-2016-00563 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 2.5. Sostuvo que el Decreto demandado fue emitido por funcionario incompetente, al emitirse por un Secretario delegado de la Alcaldía de Chigorodó. Además, censura que no se hubiera otorgado la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación, y que se indicara que el mismo regía desde su comunicación, no siendo clara siquiera la fecha de su notificación personal. 2.6. Indicó que el acto censurado adquirió firmeza el 6 de mayo de 2016, cuando se comunicó a la demandante, y subraya que su desempeño durante su trayectoria laboral

fue de excelencia y eficiencia, sin que existiera justificación alguna para la desvinculación del cargo, situación que la perjudica, junto con su núcleo familiar. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante invoca como desconocidos los artículos 1, 2, 4 a 6, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 94, 123, 125, 204 y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 36 a 38, 42, 44, 60, 65 a 68, 72, 74, 97, 155, 136 a 139 y 206 y ss del CPACA; la Ley 909 de 2004; los Decretos 1227 de 2005; los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 y los Decretos Distritales (sic) 1937 y 4968 de 2007. En cuanto al concepto de la violación, aduce que el acto acusado incurre en los siguientes vicios: i) Infracción de disposiciones superiores. Se desconocieron las disposiciones que regulan el procedimiento de retiro del cargo para los empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Se optó por arrebatar la estabilidad en el empleo de la demandante y se le cargó una culpa que es exclusiva de la Administración. Señala que no ocupaba el cargo de la señora Cerelena González, debido a que fue desvinculada el 23 de octubre de 2013 (sic) , mientras que la demandante ingresó al servicio el 28 de febrero de 2013, concluyendo que ambas fueron compañeras

de trabajo y destacando que la conciliación se dio por propuesta de la entidad, quien buscaba un motivo para sustentar el acto de insubsistencia. ii) Desviación de poder: Destaca que de manera pública se hizo saber a los empleados que no habían apoyado políticamente a Daniel Álvarez, actual Alcalde de Chigorodó, que serían retirados de la Administración. Al encontrarse ya vinculada a la entidad, la demandante no participó en el proceso electoral en octubre de 2015 , situación por la cual se cobraron cuentas y se benefició a quienes sí lo hicieron, como es el caso de la señora Cerelena González, quien fue llamada a conciliar el reintegro en forma premeditada luego de 3 años, argumentando que ocupaba el mismo cargo de la señora Margarita María Arboleda.002-2016-00563 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 iii) Incompetencia: El Decreto acusado se expidió por funcionario sin competencia, al ser suscrito por el señor Jaiver (sic) Enrique Terán, actuando como Secretario delegado del Alcalde del Municipio de Chigorodó, quien no aportó ni mencionó mediante qué acto fue nombrado, ni las funciones que ejercía como delegado, configurando tal vicio. iv) Falsa motivación. No se indicaron las reales razones del retiro, dado que la demandante no ocupaba el cargo de la señora Cerelena González como Auxiliar Administrativa de la Casa de Justicia. Hay un lapso significativo entre la fecha de vinculación de la demandante y la declaratoria de insubsistencia de aquélla, explicando que fueron compañeras de trabajo durante 8 meses, concluyendo que la motivación empleada por el ente territorial es falsa. La justificación del acto de retiro debe darse por mejoramiento del servicio, sin que exista tacha en el desempeño de la demandante,

que fueron compañeras de trabajo durante 8 meses, concluyendo que la motivación empleada por el ente territorial es falsa. La justificación del acto de retiro debe darse por mejoramiento del servicio, sin que exista tacha en el desempeño de la demandante, enfatizando que no se buscó dicha finalidad, al fundamentarse la insubsistencia de un empleado provisional en una conciliación, lo cual no se encuentra previsto en la Constitución y la Ley. Destaca que desde la expedición de la Ley 909 de 2004, la jurisprudencia ha considerado que el retiro de quienes ejercen empleos de carrera es reglado, y debe cumplirse mediante acto motivado. iii) Violación de derechos fundamentales. Considera que la decisión atacada desconoce los derechos a la vida digna y al mínimo vital y móvil de la demandante y su familia, al perder la fuente de sus ingresos. También por infringir el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, los cuales fueron obviados por la entidad demandada al desconocer las normas constitucionales y legales p ara afectar sus derechos, situación que configura un daño moral en cabeza de la afectada y de su familia, dependiente económicamente del ingreso que reportaba como Auxiliar Administrativa en la entidad.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El MUNICIPIO DE CHIGORODÓ señaló en la contestación a la demanda 1 que se opone a las pretensiones, explicando que el cargo ejercido por la demandante como Auxiliar Administrativo de la Casa de Justicia era el mismo en el que se encontraba la señora Cerelena González al ser despedida irregularmente, por lo que necesariamente

era en ese empleo en el que se debía reintegrar en cumplimiento del acuerdo conciliatorio logrado ante el Juzgado Primero Administrativo de Turbo, dentro del radicado 2013-00145. Aclaró que aquélla fue retirada de ese cargo mediante Decreto 054 de 27 de febrero de 2012 donde fue declarada insubsistente, y por orden de un juez de tutela, la señora Cerelena González fue reintegrada mediante Decreto 155 de 10 de octubre de 2012 al cargo de Auxiliar Administrativo. Posteriormente, 13 días

1 Folios 152 a 159 del Cuaderno Principal.002-2016-00563 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 después fue declarada nuevamente insubsistente mediante Decreto 163 de 23 de octubre de 2012, acto que fue objeto de estudio de legalidad en el proceso tramitado bajo el radicado 2013-00145. Con fundamento en lo anterior, subraya que no es cierto que la señora Cerelena González haya sido compañera de trabajo de la demandante, pues su primer despido fue en febrero de 2012, al paso que la señora Margarita María Arboleda fue nombrada el 28 de febrero de 2013. Cuestión distinta es que en octubre de 2012 haya sido desvinculada por segunda vez, y que en el trámite del proceso judicial se haya conciliado su reintegro al cargo de Auxiliar Administrativa de la Casa de Justicia , como se hizo efectivo por medio del Decreto 074 de 5 de mayo de 2016, para dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio logrado. Debido a que el Decreto 163 de 23 de octubre de 2012, que retiró del servicio a la señora Cerelena González había sido emitido en forma irregular, se decidió formular

acuerdo conciliatorio logrado. Debido a que el Decreto 163 de 23 de octubre de 2012, que retiró del servicio a la señora Cerelena González había sido emitido en forma irregular, se decidió formular propuesta conciliatoria para terminar un proceso que podía ser muy oneroso para el municipio, la cual fue acogida por aquélla y por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo, y que consistía en el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, esto es, el de Auxiliar Administrativa de la Casa de Justicia, resaltando que se pretende inducir a error al Despacho cuando se afirma que la vinculación de la demandante se dio 8 meses antes del retiro de la señora Cerelena González, según las razones ya explicadas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo profirió sentencia de primera instancia el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en la cual negó las pretensiones contenidas en el texto de la demanda.

Consideró que el acto administrativo de insubsistencia se basó en el cumplimiento de una conciliación judicial aprobada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, dada la obligación de reintegrar a la señora Cerelena María González Barrio al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, es decir, el de Auxiliar Administrativo (Casa de Justicia), debido a que su retiro se dio mediante Decreto 163

de 23 de octubre de 2012 sin que existiera motivación o justificación para ello, lo cual motivó la demanda de dicho acto, y la posterior conciliación en los términos indicados, siendo aprobada la misma el 4 de mayo de 2016. Desestimó el vicio de falta de competencia, al encontrar que el Alcalde de Chigorodó delegó funciones mediante Decreto al Secretario de Planeación, y encontró que el retiro002-2016-00563 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 del servicio de la demandante obedeció al estricto acatamiento de la decisión judicial consistente en la aprobación del acuerdo conciliatorio referido. Por tanto, no encontró probado ninguno de los vicios de nulidad alegados contra el Decreto 074 de 5 de mayo de 2016, conduciendo al fracaso de las pretensiones.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia2, formulando 4 ataques contra la decisión, consistentes en: i) Error de derecho por indebida interpretación del literal k del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que

permite el retiro de los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción cuando media orden o decisión judicial, explicando que la insubsistencia de la demandante no se podía amparar en la misma, pues la conciliación no es una orden judicial, y la causal se refiere únicamente a fallos disciplinarios o penales definitivos,

destacando que la demandante no era parte en el trámite en el que se dio la conciliación, y en la misma no se ordena su desvinculación; ii) Inexistencia de orden judicial, explicando que es consecuencia del reproche previo, en tanto la conciliación no provino del juez, sino que se aprobó un acuerdo al que llegó el Municipio de Chigorodó con la señora Cerelena González, en la que en momento alguno se planteó la desvinculación de la demandante del cargo, indicando que bien podía la Administración optar por el reintegro o la indemnización. Agregó que se presenta también, iii) Error de hecho, en la medida que la sentencia indica que la entidad se vio en la obligación de reintegrar a la señora Cerelena María González Barrio al cargo que desempeñaba como Auxiliar Administrativa de la Casa la de Justicia, explicando que la demandante fue nombrada en dicho cargo el 18 de febrero de 2013, y aquélla fue desvinculada mediante Decreto 163 de 23 de octubre de 2013 (sic), siendo imposible que ocuparan el mismo empleo, por lo que no había lugar a ordenar la insubsistencia para materializar el reintegro; y iv) Falso juicio de raciocinio por omisión material de la prueba, dado que no valoraron las evidencias obrantes en el proceso, que acreditaban que la demandante ocupaba el cargo indicado desde febrero de 2013, y que fue en octubre de ese año (sic) que se desvinculó a la señora Cerelena María González Barrio , así como las que acreditaban que el cargo estaba vacante en febrero de 2013, por lo que solicita que se corrijan tales irregularidades, y se revoque la sentencia apelada, concediendo las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

2 Folios 233 a 239.002-2016-00563

febrero de 2013, por lo que solicita que se corrijan tales irregularidades, y se revoque la sentencia apelada, concediendo las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

2 Folios 233 a 239.002-2016-00563

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto acusado, y si resultaba procedente declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante, con fundamento en lo resuelto en el proceso conocido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo dentro del radicado 2013-00145, en donde se concilió el reintegro de la señora Cerelena María González Barrio al cargo que ocupaba como Auxiliar Administrativo de la Casa de la Justicia del Municipio de Chigorodó, dando lugar a la desvinculación de la demandante.

Para el efecto, se estudiará si están probados los vicios invocados en la alzada, en relación con lo siguiente: i) Si se presentó error de derecho por indebida interpretación de la causal de retiro por orden judicial; ii) Si el acuerdo conciliatorio aprobado y que motivó la desvinculación de la demandante constituye una orden judicial; iii) Si se presentó error de hecho por indebida valoración probatoria. En caso de encontrarse que los reproches formulados tienen vocación de prosperidad, se pronunciará la Sala sobre la nulidad invocada, y en relación con el restablecimiento

del derecho pretendido, consistente en el reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada del servicio, así como el pago de los salarios, prestaciones, emolumentos y demás condenas solicitadas en el libelo.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del

Estado, privilegiando los empleos de carrera, como pasa a verse: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)” (Resaltado de la Sala) En correspondencia con dicho mandato constitucional, el artículo 1° de la Ley 909 de

2004, que regula el sistema de empleo público, la carrera administrativa, entre otros

aspectos, señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos: de002-2016-00563

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9 carrera administrativa , de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. El artículo 23 de la citada disposición señala que los nombramientos del sistema de empleo público podrán ser ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y el artículo 25 ídem, prevé lo siguiente en relación con la provisión de empleos de carrera administrativa que estén vacantes temporalmente: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. En desarrollo de dicha disposición, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: “Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de

naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador”. De lo anterior se desprende que, si bien la provisión de empleos en la Administración es, por regla general, a través del sistema de carrera administrativa, en los casos en que tales cargos se encuentran sujetos a vacancia temporal por cualquier tipo de situación administrativa, deberá preferirse el encargo en tales empleos con servidores de carrera que colmen los requisitos para el efecto (Artículo 24, Ley 909 de 2004), y de no ser posible, procederá la designación a través de nombramiento en provisionalidad, como lo avala el artículo 25 de la misma disposición. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa; (…) k) Por orden o decisión judicial; (…)002-2016-00563

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10 n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…) Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Líneas de la Sala). De conformidad con lo anterior, el retiro de los empleados que ejerzan cargos de carrera administrativa es una competencia reglada, la cual debe ser ejercida únicamente en virtud de las causales para el efecto previstas en el ordenamiento constitucional y legal, y que deberá cumplirse mediante acto administrativo motivado. Así lo ha resaltado el precedente de la Corte Constitucional de vieja data3, y también el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 20224, señalando que, incluso para los servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de retiro debe motivarse: “…en tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia”. 2.2. RETIRO DEL SERVICIO POR ORDEN JUDICIAL. Tal como fue explicado con

antelación, el literal k) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala como una de las causales justificativas para desvincular de la función pública a quien ejerce empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, la que se funda en una orden o decisión judicial. Situación ratificada en el numeral 10 del artículo 2.2.11.1.1. 5 del Decreto 183 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 648 de 2017. Ahora bien, el retiro del servicio que se soporta en esta causal se configura cuando como consecuencia de una decisión judicial ejecutoriada, se impone la desvinculación del empleado. Tal es el caso de los eventos en que se produce una sentencia condenatoria de tipo penal que impide continuar desempeñando las funciones del cargo. En ese caso, el nominador estará facultado para disponer el retiro del servicio del funcionario afectado con dicha decisión, con fundamento en el literal k) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

3 Sentencias SU-250 de 1998 y SU-917 de 2010. En Sentencia T-326 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, esa Corporación señaló lo siguiente sobre el particular: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros,

del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad”. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 5 de mayo de 2022, C.P. César Palomino Cortés. Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03586-01 (09912012). 5 “Artículo 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. <Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 648 de 2017> El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: (…)

10. Orden o decisión judicial. (…)”.002-2016-00563

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11 El Consejo de Estado ha considerado que, cuando se suspende provisionalmente a un servidor por una decisión judicial o disciplinaria, no tendrá derecho a percibir el pago de su salario mientras se define el asunto, pero no implica la terminación del vínculo, lo cual dependerá de las resultas del proceso 6. Ahora bien, cuando el empleado es condenado penalmente en forma definitiva, se impone la desvinculación del servicio7: “Lo anterior, resulta razonable en la medida que el demandante desde que fue suspendido del servicio activo estuvo privado de la libertad, por ende no podría estar disponible para labores auxiliares de carácter técnico o administrativo, dentro de la respectiva