TA ANT - 05837 33 33 002 2017 00040 01-(12-07-2022)

CARGOS PÚBLICOS - la regla general para los empleos que se desarrollan ante las entidades del Estado son de carrera, y de manera exceptiva, son de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera / MOTIVACIÓN DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto / PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE EN EL RETIRO DE LA PROVISIONALIDAD - la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario, pues la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contenciosoadministrativa / MOTIVACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - para considerar motivado el acto administrativo, es forzoso explicar de manera “clara, detallada y precisa” exponiéndose las razones particulares, concretas, de hecho y de derecho / NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - la anulación del acto general no conlleva per se, a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable

que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS “EX TUNC” - la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS “EX NUNC” - sus efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia.

FUENTE FORMAL: Artículo 125 de la Constitución Política, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: No fue de recibo el descargo planteado por el recurrente, en cuanto a que los actos demandados fueron emitidos de manera irregular y con falsa motivación, bajo la tesis que la sentencia 027 no ordenó la desvinculación del actor, pues dados los efectos de la declaratoria de nulidad del acto general, en concordancia con lo establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política, hacen inviable para el ente municipal continuar con la vinculación del actor a una planta de personal inexistente. En lo referente a los derechos adquiridos, es diáfano que si bien los empleados nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, ello no hace que dicha situación sea suficiente para enmarcarlo dentro de los denominados derechos adquiridos, por el contrario, lo confiere una simple expectativa de permanencia, imposible de soportar por parte de la administración municipal ante la desaparición del cargo público. Finalmente, se precisó al actor que no son aspectos equivalentes la declaratoria de insubsistencia motivada en la desaparición del cargo público; con que la administración demande sus propios actos a fin que estos desaparezcan de la vida jurídica, buscando que como consecuencia de la anulación del acto general se de a su vez, la nulidad de ciertos actos administrativos particulares o concretos

administración demande sus propios actos a fin que estos desaparezcan de la vida jurídica, buscando que como consecuencia de la anulación del acto general se de a su vez, la nulidad de ciertos actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues ello dependerá a su vez de la connotación o alcance que tenga el acto concreto; además, si bien se podría pensar que los efectos terminan siendo similares, su naturaleza es diferente, y por tanto solo en el último evento resulta indispensable que la administración demande sus propios actos, al considerar que estos adolecen de algunas de las causales de nulidad definidas por el legislador. Así las cosas, para la Sala los argumentos expuestos por la entidad municipal en los actos demandados no están afectados de nulidad, puesto que fueron argumentados de forma suficiente, con razones posibles de verificar y ajustadas a la realidad, que soportan la decisión de la administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad; razones por las cuales la Sala confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia, el trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 2Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05837 33 33 002 2017 00040 01

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05837 33 33 002 2017 00040 01 DEMANDANTE Jhon Fredy Palacio Álvarez DEMANDADO Municipio de Turbo - Antioquia ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

SENTENCIA N° 75

INSTANCIA Segunda TEMA Insubsistencia provisional DECISIÓN Confirma sentencia

I. ANTECEDENTES.

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Turbo - Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte demandante, formula las siguientes declaraciones y condenas: “1) se declare la nulidad de la resolución No. 2193 del 02 de septiembre de 2016 y la resolución No. 3625 del 26 de septiembre del 2016 por medio de las cuales se declaró insubsistente al actor. 2) Que como consecuencia de la declaración anterior. A título de restablecimiento del derecho realice a favor. Su respectivo reintegro al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO-SISTEMA DE INFORMACIÓN código 219 grado 02 adscrito a la secretaría de planeación del municipio de turbo. Que venía desempeñando en el municipio de turbo y se considere que no ha existido

solución de continuidad en la prestación de sus servicios y se le paguen todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, vinificaciones y aportes para pensión y salud desde la fecha en que se le dejó de pagar y desvinculó, hasta la fecha de su reintegro, y que las sumas de dineros adeudadas sean indexadas y sobre ellas se le paguen los respectivos intereses comerciales y de mora. Conforme el artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes. 3) Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.”

2. HECHOS.

Manifiesta el demandante que mediante el Decreto No. 630 del 22 de junio de 2015 expedido por el municipio de Turbo, fue nombrado en provisionalidad en el cargo deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 4 Profesional Universitario – Sistemas de InformaciónCódigo 219, Grado 02, adscrito a la secretaría de planeación. Indica, que el municipio de turno mediante resolución No. 2193 del 02 de septiembre de 2016 lo declaró insubsistente, frente a lo cual instauró recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante resolución No.3625 del 26 de septiembre de 2016, negando la reposición, y ratificando la decisión. Refiere, que el municipio de Turbo en ningún momento ha demandado el Decreto No. 630 del 22 de junio de 2015, por medio del cual fue nombrado el actor en

provisionalidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señala que se violaron las siguientes normas: Constitucionales: Artículos Artículos 29, y 58.

Legales: Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, artículos 88 y 97 de la Ley 1437 de

2011, Jurisprudenciales: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de junio de 2001, expediente 13172, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de mayo 5 de 2005. Rad. No. 11001-03-27000-2001-0243-01 (12248); Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de octubre 27 de 2005. Rad. No. 76001-23-31-000-2001-04379-01 (15270); Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 5 de 2006. Rad No. 25000-23-26000-1999-0482-01(21051); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de agosto 31 de 2006. Rad No. 7600123-31-000-2003-127.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señala que los actos acusados fueron expedidos de forma irregular, con falsa motivación, violación del debido proceso, e infringiendo las normas en que debió fundarse refiriéndose al artículo 41 de la Ley 909 de 2004, toda vez que la

sentencia 027 emanada del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo no ordenó la desvinculación del actor. Por otro lado, expone que el decreto 630 del 22 de junio de 2015 por el cual fueMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 5 nombrado en provisionalidad el demandante, en ningún momento fue demandado por el municipio de turbo en ejercicio de la acción de lesividad, por lo que el actor cuenta con derechos adquiridos y situaciones consolidadas, y el acto de presunción de legalidad.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

El MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA contestó la demanda1 indicando que el procedimiento aplicado en los actos demandados se encuentra ajustado a derecho, a lo contenido en los literales k, l y n del artículo 41 de la ley 909 de 2004, dada la inferencia lógica que se desprende de la declaratoria de nulidad de la planta de cargos y lo consagrado en el artículo 122 de la Constitución Política, no incurriendo en falsa motivación. Refiere que no era viable para el ente municipal demandar bajo la acción de lesividad el acto de nombramiento, pues este adolecía de vicios hasta la sentencia 027 del 02 de agosto de 2016 que declaró la nulidad del Decreto 212 de 2015, acto general del cual derivaba su expedición, operando por ende los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del acto general; además de no presentarse una situación

consolidada pues los nombramientos dependen directamente de la planta de cargos. Finalmente formuló las excepciones de Inepta demanda, ilegalidad de lo pedido y genérica.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia, mediante providencia del trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: (…)Teniendo entonces este Despacho certeza, que el (la) señor (a) JHON FREDY PALACIO ALVAREZ, se encontraba nombrado en provisionalidad en la planta de empleos del municipio de Turbo, es claro que no gozaba de estabilidad laboral alguna, conforme se ha establecido en vasta Jurisprudencia del Consejo de Estado, y a pesar que la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que los empleados provisionales gozan de una estabilidad intermedia, acá no ocurre lo mismo porque precisamente, los empleos que fueron creados de manera arbitraria, ya han desaparecido por la declaratoria de nulidad del decreto que los creó; esto es, el Decreto No. 212 de 2015, que a la postre resultó ilegal.

1 Folios 60 a 78 del expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 6 Y valga la pena aclarar en este punto, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa

no requería en este caso otras explicaciones adicionales a los vicios de la norma demandada, como para indicar si los efectos son retroactivos o son hacia futuro, y más aún, cuando se trata de un proceso de simple nulidad como el que se ventiló con la declaratoria de nulidad del Decreto 212 de 2015, la decisión simple y llanamente es la nulidad de la norma que se demandó, y no había ningún restablecimiento del derecho que ordenar. En este orden de ideas, todas las razones expuestas en los actos administrativos hoy demandados a través de este medio de control resultan plenamente válidas, pues es palmario que fueron expedidos con apego al ordenamiento jurídico, y por supuesto la misma suerte corren los otros dos cargos endilgados por el apoderado judicial contra los actos administrativos demandados; como son, el quebrantamiento de los derecho adquiridos y la violación al debido proceso, y la razón termina siendo muy sencilla, pues no se puede pregonar derechos adquiridos cuando no han sido obtenidos con respecto a la Constitución o la Ley; o mejo dicho, un derecho adquirido es el que se obtiene a través de una situación jurídica legítimamente consolidada; lo cual groso modo, se entiende para este caso, que desapareció del ordenamiento jurídico el Decreto 212 de 2015, en el cual se apoyó el nombramiento del (la) señor (a) JHON FREDY PALACIO ALVAREZ – Decreto 630 DEL 22 DE JUNIO de 2015desaparece, como consecuencia lógica sobreviviente, no solo

éste, sino todos los actos jurídicos de nombramiento de personal que hubiesen sido expedidos bajo la norma declarada ilegal; y se itera, no es que esta Jurisdicción le hubiese tenido que explicar a la comunidad los alcances de la declaratoria, sino que son los efectos propios de la decisión -ex tuncya condensada en la jurisprudencia atrás reseñada; ósea que la anulación de un acto administrativo que produce efectos ex tunc , se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, y es así por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen mismo de la decisión, salvo que el fallo expresamente disponga lo contrario. (…) En definitiva, los vicios que se endilgan contra el acto demandado en este medio de control se quedan sin asidero legal, y es que en realidad no puede haber otra forma de motivación del acto de desvinculación del demandante, cuando claramente en él se explicó que era consecuencia del decaimiento de la norma que le había dado vida jurídica a su nombramiento; lo cual es evidentemente cierto, y por consiguiente, al ser validas esas justificaciones, tampoco se viola el debido proceso, porque ese es el mecanismo legalmente establecido para tal situación; de manera que bajo la norma declarada nula – Decreto 212 de 2015la demandante nunca tuvo derechos adquiridos, sino meras expectativas. Ahora bien, de acuerdo a la Ley 909 de 2004, la desvinculación de los servidores públicos debe sujetarse a los parámetros allí establecidos, y como se indicó en el marco normativo, el artículo 41 de dicha norma establece en cuales eventos, siendo el caso mencionar que a pesar que la Justicia Administrativa no señaló expresamente que actos administrativos

debe sujetarse a los parámetros allí establecidos, y como se indicó en el marco normativo, el artículo 41 de dicha norma establece en cuales eventos, siendo el caso mencionar que a pesar que la Justicia Administrativa no señaló expresamente que actos administrativos debía proferir el Alcalde Municipal para materializar la sentencia No. 027 del 2 de agosto de 2016 mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015; el efecto ex tunc que produce, termina siendo el mismo; una situación sobreviniente que termina anulando todos los actos administrativos de nombramiento de personal que se hayan expedido amparados bajo la norma declarada nula(no los anula perse, faculata al ente administrativo para declara la insubsistencia), lo que de suyo conlleva a pensar que aunque no se trata en estricto sentido de una orden judicial, la consecuencia lógica sobreviniente es la misma. (…) De contera, no sobra advertir que no le era exigible a la administración, demandar su propio acto en lesividad como lo afirmó el apoderado de la demandante, puesto que, dada la declaratoria de nulidad del acto que había creado el cargo para el cual fue designada, Decreto No. 212 del 5 de marzo de 2015, se entiende que, por sustracción de materia, dicho cargo nunca existió. (…)”

6. RECURSO DE APELACIÓN.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01

Confirma Sentencia 7 La PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación 2 en contra de la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, pues considera que en cada uno de los cargos propuestos se logra

Confirma Sentencia 7 La PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación 2 en contra de la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, pues considera que en cada uno de los cargos propuestos se logra evidenciar los supuestos de hecho y derecho que daban mérito para acceder a las pretensiones.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión. El MINISTERIO PÚBLICO , no presentó concepto en esta oportunidad, no obstante encontrarse debidamente notificada.

II. CONSIDERACIONES.

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos. De otro lado, es de señalar que al momento de proferir esta decisión se encuentra vigente la Ley 2080 de 2021; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la ley en cita que dispone que “… los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron pruebas …” , el presente asunto se decidirá conforme las normas contenidas en la ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia que negó las

pretensiones de la demanda se ajusta a derecho, o si por el contrario como lo sostiene la parte demandante debe ser revocada, y en consecuencia declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 2193 del 02 de septiembre de 2016 por la cual se declaró insubsistente al demandante, así como

2 Folios 144 a 149 del expediente.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 8 de la Resolución No 3625 del 26 de septiembre de 2016 que resolvió el recurso instaurado respecto de la anterior; y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba en la entidad, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados.

3. MARCO JURÍDICO.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.”. (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con la norma citada en Colombia la regla general para los empleos que se desarrollan ante las entidades del Estado son de carrera, y de manera exceptiva, son de libre nombramiento y remoción. En consonancia con la clasificación constitucional de los empleos, la Ley 909 de 2004, en el artículo 5°, los clasifica así: “ART. 5º—Clasificación de los empleos . Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios (...)” (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, en cuanto a las causales de retiro del servicio, el artículo 41 ibidem consagra las siguientes causales:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01

Confirma Sentencia 9 “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes

estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) k) Por orden o decisión judicial. l) Por supresión del empleo m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (…)” Por otro lado, el Decreto 1227 de 2005, el artículo noveno dispuso: “ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.” En lo referente a la motivación de los actos administrativos de los empleados nombrados en provisionalidad ha venido sosteniendo 3 que este debe obedecer a

verdaderas razones las cuales deben ser plasmadas en el respectivo acto administrativo y refiriendo que la Corte Constitucional en sentencia SU 917 de 2010 indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto, precisando que la motivación en caso de retiro de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). Para tal fin, la H. Corte Constitucional ha reiterado en las sentencias SU 917 de 2010, SU 554 de 2014 y SU 054 de 2015 el principio de “razón suficiente” definido desde la Sentencia T-1316 de 2005, para analizar el contenido del acto

3 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, 12 de abril de 2012, Sentencia nº 11001-03-15-000-2012-00378-00Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 10 administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, precisando que “esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para

controvertir dicho acto ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. Así mismo expuso la H. Corte Constitucional que los actos administrativos que impliquen disposición de derechos deben ser motivados de forma completa y suficiente, ello como garantía del derecho al debido proceso, por tanto, para considerar motivado el acto administrativo, es forzoso explicar de manera “ clara, detallada y precisa” exponiéndose las razones particulares, concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión; pues de lo contrario, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa. Precisó que conforme con lo expuesto por la Corte en la sentencia SU-556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no

haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. Igualmente, el H. Consejo de Estado en providencia de 4 de abril de 2018, acogió dicho planteamiento indicando que los motivos que soporten el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad, no pueden responder a argumentos superficiales o vanos que carezcan de comprobación, en cambio debe tratarse deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 11 razones viables y posibles de constatarse o verificarse, es decir, que estén precedidas de soporte fáctico, para determinarse con ello que contienen motivos reales y válidos que ameritan la decisión de la administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa. 3.1. Efectos de las sentencias “ex tunc” y “ex nunc” en las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general. Los conceptos “ex tunc” y “ex nunc” han sido desarrollados vía jurisprudencial,

indicándose respecto de la primera que significa desde el origen o desde siempre, es decir que que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general; mientras que la segunda, por su parte, indica en adelante o desde ahora, por tanto, sus efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia. Al respecto el H. Consejo de estado ha indicado4: “(…) La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos. Ahora bien, normalmente ocurre, que antes de perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el mundo jurídico, porque, entre otras, sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado. En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc».

Las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. En efecto, revisada la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, esto es, Leyes 130 de 19135 y 167 de 19416 y Decreto Ley 01 de 1984,7 no encuentra la Sala norma alguna que regule los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad. Ahora bien, en el marco de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias están

4 Ver entre otras: Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 1100103-25-000-2016-00988-00(4469-16), Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14); Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001032500020130108700 (2512-2013)

5 Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Sobre la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 7 Código Contencioso Administrativo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Radicado: 05837 3333 002 2017 00040 01 Confirma Sentencia 12 regulados de manera gener