TA ANT - 05837 33 33 002 2017 00343 01-(22-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022)

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE GLORIA VEGA BUELVAS

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL INSTANCIA SEGUNDA RADICADO 05837 33 33 002 2017 00343 01

TEMA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - ARTÍCULOS 8º DEL DECRETO 2728 DE 1968 Y 189 DEL DECRETO 1211 DE 1990

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA

Sentencia N° SSO-018 DE 2022

ANTECEDENTES

Se resuelve n los recursos de apelación interpuesto s por las partes, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Solicita, se declare la nulidad de la Resolución No. 1843 de 4 de mayo de 2017, mediante el cual se resolvió de manera desfavorable su solicitud de reconocimiento pensional.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago, debidamente indexado y con retroactividad, de la pensión de sobreviviente por la muerte del Cabo Segundo Póstumo Luis Fernando Espinosa Vega.

SUPUESTOS FÁCTICOS

pago, debidamente indexado y con retroactividad, de la pensión de sobreviviente por la muerte del Cabo Segundo Póstumo Luis Fernando Espinosa Vega.

SUPUESTOS FÁCTICOS

La señora Gloria Vega Buelvas indica, que es la madre del difunto soldado regular Luis Fernando Espinosa Vega, quien murió el 20 de noviembre de 199 2 como consecuencia de hechos calificados como actos en combate o actos especiales ,ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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por los que fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 6000287 de 20 de abril de 1998.

Relata, que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante el acto administrativo hoy acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Se indican como normas violadas, los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990.

Manifiesta, que con ocasión del ascenso póstumo de l soldado regular Luis Fernando Espinosa Vega al grado de cabo segundo, es aplicable el Decreto 1211 de 1990, el cual prevé el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia para

Manifiesta, que con ocasión del ascenso póstumo de l soldado regular Luis Fernando Espinosa Vega al grado de cabo segundo, es aplicable el Decreto 1211 de 1990, el cual prevé el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Argumenta, que el Consejo de Estado en casos similares ha decidido que debe reconocerse la prestación solicitada, para lo cual, cita extractos de las respectivas sentencias.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

EL EJÉRCITO NACIONAL, contesta la demanda dentro del término concedido y señala que, aplicó en debida forma el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el cual dispone que en caso de muerte del soldado regular , causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico y 24 meses si es por causas diferentes.

Expresa, que el informativo administrativo por muerte indica que el deceso del soldado regular Luis Fernando Espinosa Veg a ocurrió por acción de presuntos integrantes del EPL cuando se encontraba de permiso y, en consecuencia, a sus beneficiarios solo les correspondía el pago de 24 meses de sueldo básico, debido a que las causas fueron externas a la prestación del servicio militar obligatorio.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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Indica, que no es aplicable la interpretación más favorable al trabajador establecida en el artículo 53 de la Constitución Política, porque no existen dudas hermenéuticas que se desprendan de la lectura de las normas y por cuanto, entre los soldados regulares y el Ejército Nacional no se configura una relación laboral.

Expone, que no es procedente aplicar el régimen prestacional establecido en la Ley 100 de 1993, debido a que el caso concreto se encuentra regulado por el régimen especial de las fuerzas armadas, el cual se encuentra exceptuado por disposición expresa del artículo 279 ibídem.

Afirma, que no se acredita la dependencia económica de la demandante y que, de concederse las pretensiones de la demanda, debe aplicarse la prescripción cuatrienal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo en sentencia del 22 de julio de 2019, concedió las pretensiones de la demanda, por considerar que, el precedente jurisprudencial ha sido claro al indicar, que en los casos de soldados ascendidos póstumamente a un grad o de oficial o suboficial, deben hacerse extensivas por favorabilidad las disposiciones contenidas en el Decreto No. 1211 de 1990.

En este orden de ideas, determinó que debía aplicarse el artículo 189 ibídem y ordenar el reconocimiento de una pensión mensual sobreviviente equivalente al

extensivas por favorabilidad las disposiciones contenidas en el Decreto No. 1211 de 1990.

En este orden de ideas, determinó que debía aplicarse el artículo 189 ibídem y ordenar el reconocimiento de una pensión mensual sobreviviente equivalente al 50% de las partidas establecidas en el artículo 158 de la misma norma, por cuanto se demostró que el extinto suboficial póstumo Luis Fernando Espinosa Vega, había cumplido al momento de su muerte, 3 años, 5 meses y 11 días en servicio activo.

Concluyó, que la norma referenciada, no exige que los beneficiarios de la pensión de sobreviviente acrediten haber sido dependientes económicos del occiso, además, decidió declarar prescritas las mesadas anteriores al 01 de agosto de 2010 y ordenar el descuento indexado de lo pagado por concepto de compensación por muerte, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018.

RECURSOS DE APELACIÓNACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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LA DEMANDANTE, en el término establecido para tal efecto, presentó y sustentó el recurso, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, porque el a quo realizó una interpretación errónea de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 01 de marzo de 2018.

el recurso, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, porque el a quo realizó una interpretación errónea de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 01 de marzo de 2018.

Afirma, que el precedente de unificación únicamente dispone que a la pensión de sobreviviente debe descontarse la compensación por muerte pagada a los beneficiarios, cuando la prestación es concedida por aplicación de la Ley 100 de 1993, no obstante, en el caso concreto no procede tal descuento, porque la pensión se con cede bajo una norma contenida en el mismo régimen especial y en consecuencia, no existe incompatibilidad normativa.

LA DEMANDADA, expresó que el ascenso póstumo tiene carácter honorífico y no prestacional, debido a que el difunto no aprobó los cursos necesarios para obtener tal grado, por lo que, el régimen aplicable no es el de los oficiales y suboficiales, sino el establecido en el Decreto 2728 de 1968, el cual no dispone reconocimiento pensional alguno, con ocasión del fallecimiento en combate.

Reiteró, los argumentos relacionados con la falta de dependencia económica de la demandante y el hecho de que entre la muerte y la fecha de reclamación , han pasado más de 24 años, lo que da cuenta de la falta de vulnerabilidad de quien solicita la prestación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

EL DEMANDANTE, insistió en los argumentos de la impugnación y citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018, en el proceso bajo radicado No. 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15).

de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018, en el proceso bajo radicado No. 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15).

LA DEMANDADA, expresó que el Decreto 1211 de 1990 no es aplicable al caso concreto, porque cuando el soldado regular Espinos Vega murió, no ostentaba el grado de suboficial, además, tampoco son aplicables la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, por haber sido proferidos posteriormente.

EL MINISTERIO PÚBLICO guardó silencioACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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CONSIDERACIONES

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 53 de la Ley 1437 de 2011 , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia proferidas por los Jueces Administrativos.

No se advierten irregularidades o vicios durante el presente trámite que puedan invalidar lo actuado hasta el momento.

Marco de análisis de la segunda instancia

De acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado 1 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, la competencia del juez de segunda instancia está definida por los argumentos

De acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado 1 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, la competencia del juez de segunda instancia está definida por los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, cuando ambas partes impugnaron la sentencia, el juez resolverá sin limitaciones.

En consecuencia, toda vez que en el asunto sometido a consideración ambas partes apelaron, la presente sentencia decidirá no solo sobre los motivos expuestos en los recursos, sino de todo lo resuelto en la providencia cuestionada.

Problema Jurídico. En el asunto sometido a consideración corresponde determinar si es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión del señor Luis Fernando Espinoza Vega.

Marco Teórico

Los artículos, 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales y 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagraron que toda persona tiene derecho a que la seguridad social lo proteja contra las eventuales contingencias que puedan presentarse, como especial contingencia, el Convenio

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández sentencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00028-01(1847-17)ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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102 de la OIT2 contempló la pensión de sobrevivientes como garantía mínima de protección.

Con el objetivo de desarrollar el principio de solidaridad del sistema de seguridad social y atender la contingencia derivada de la muerte , que afectan a quienes perdieron el apoyo económico que brindaba el difunto, el legislador previó pensiones de sobreviviente , las cuales evitan que el deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de sus beneficiarios.

En el caso del régimen especial de las Fuerzas Militares, se consagraron diferentes prestaciones por muerte para los miembros, atendiendo al tipo de vinculación y las causas del deceso.

El artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 , estableció que aquellos soldados , ya sean regulares, profesionales o voluntarios, que fallezcan por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo serán ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de haberes correspondientes a tal grado y al doble de las cesantías por el tiempo servido.

De otra parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, el cual rige a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , dispuso en su artículo 189, que los

De otra parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, el cual rige a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , dispuso en su artículo 189, que los beneficiarios de quienes mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, tendrán derecho al reconocimiento y pago de : una compensación equivalente a 4 años de haberes , el doble de las cesantías y si no hubieren cumplido 12 años de servicios, una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de tal norma.

Es de anotar, que mediante la Ley 447 de 1998 se consagró una pensión vitalicia y otr as prestaciones , a favor de los beneficiarios de los soldados regulares muertos en combate, sin embargo, esta disposición no es aplicable a quienes con anterioridad a su publicación hayan muerto en tales condiciones.

2 Las normas enunciadas son parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa cuando se armonizan con la Constitución Política Colombiana, en lo referente al carácter esencial de la seguridad social.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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En igual sentido, el Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, otorgó a los beneficiar ios de los soldados profesionales (incluyendo a los antes soldados voluntarios) muertos en combate o como consecuencia de la

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En igual sentido, el Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, otorgó a los beneficiar ios de los soldados profesionales (incluyendo a los antes soldados voluntarios) muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a una pensión de sobreviviente, sin embargo, tampoco contemplo a aquellos que murieron en estas condiciones antes del 7 de agosto de 2002.

Al interpretar las normas mencionadas en precedencia, e l Consejo de Estado en sentencia de unificación3 proferida el 04 de octubre de 2018 , determinó que el régimen prestacional aplicable a los soldados voluntarios y profesionales ascendidos póstumamente antes de la entrada en vigencia de las normas que les otorgaban una pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, era el establecido en el Decreto 1211 de 19904, igualmente en otras providencias5, la Alta Corporación pecisó la misma regla de derecho para el caso de los soldados regulares.

En este sentido, si bien el precedente de unificación señalado solo cobija inicialmente a los soldados voluntarios y profesionales muertos en combate y no a los soldados regulares, debido a que los primeros poseen una relación legal y reglamentaria con la administración y los segundos un vínculo que surge por el cumplimiento de un deber constitucional de prestar el servicio militar, tal diferencia en los vínculos no presta mérito para justificar un trato desigual en relación con los efectos económicos prestacionales del ascenso póstumo.

Es por lo anterior, que es procedente reconocer la pensión vitalicia de que trata el artículo 18 9 del Decreto 1211 de 1990 a los beneficiarios de los soldados

relación con los efectos económicos prestacionales del ascenso póstumo.

Es por lo anterior, que es procedente reconocer la pensión vitalicia de que trata el artículo 18 9 del Decreto 1211 de 1990 a los beneficiarios de los soldados regulares muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo antes de la Ley 447 de 1998 , y no es necesario ordenar el descuento de la compensación por muerte que en su momento fue reconocida en virtud del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, debido a que ambas normas disponen una compensación equivalente a 48 meses de los haberes del grado adqu irido mediante asenso póstumo.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 04 de octubre de 2018, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-0074101(4648-15)CE-SUJ2-013-18 4 Como consecuencia del ascenso póstumo al grado de suboficial. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2018, Radicado No. 05001-23-33-0002015-01678-01(2493-17) ; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2016, Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14) y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, Radicado No. 13001-23-33-000-2012-00159-01(4353-13)ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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De otra parte, no es requisito que para el reconocimiento pensional mencionado en precedencia se acredite la dependencia económica de los beneficiarios , por cuanto el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, no dispone tal exigencia.

CASO CONCRETO

Se encuentra acreditado , que el señor Luis Fernando Espinosa Vega , inició la prestación del servicio militar obligatorio el 25 de junio de 1992, desapareció en hechos ocurridos el 20 de noviembre de 19936, en lo que fue calificado mediante informativo administrativo de las Fuerzas Militares, como hechos ocurridos por acción directa del enemigo y finalmente, fue retirado del servicio el 20 de noviembre de 19957.

Igualmente está demostrado, que mediante Resolución No. 000287 de 20 de abril de 1998, el Ejército Nacional ascendió póstumamente al señor Espinosa Vega al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir de la fecha de retiro.

Consta en el plenario, que la demandante es la madre del Cabo Segundo Espinosa Vega8 y que mediante la Resolución No. 003328 de 21 de agosto de 1998, la demandada reconoció a ella y al difunto padre del suboficial 9 el pago de las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte equivalente a 48 meses.

Ahora bien, de conformidad con el marco normativo expuesto en precedencia, es

demandada reconoció a ella y al difunto padre del suboficial 9 el pago de las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte equivalente a 48 meses.

Ahora bien, de conformidad con el marco normativo expuesto en precedencia, es claro que le asiste razón al a quo, cuando resuelve ordenar el reconocimiento de una pensión vitalicia de sobreviviente en favor de la demandante en los términos establecidos en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, por ser tal régimen el aplicable al tratarse de un suboficial de las Fuerzas Militares.

De otra parte, a diferencia de lo decidido por el juez de primera instancia, no es procedente ordenar el descuento de la compensación otorgada por el Ejército Nacional en virtud del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, porque tal y como se expresó en el marco normativo de la presente providencia, el régimen de

6 Folio 27 del expediente 7 Folio 26 del expediente 8 Folio 31 del expediente 9 Folio 33 del expedienteACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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suboficiales aplicable al caso concreto, concede una indemnización por el mismo monto que pretende descontarse.

En este orden de ideas, se modificará el ordinal sexto de la sentencia de primera

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suboficiales aplicable al caso concreto, concede una indemnización por el mismo monto que pretende descontarse.

En este orden de ideas, se modificará el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se ordenará el recono cimiento pensional sin que sea procedente que a las sumas resultantes se descuente la compensación por muerte pagada a la demandante.

COSTAS

En aplicación de los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P, se condena en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte vencida.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA MIXTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo , a excepción del ordinal sexto, el cual se ordena MODIFICAR así:

“SEXTO: Advertir, que no es procedente ordenar que a las sumas resultantes del reconocimiento pensional, se descuente la compensación por muerte otorgada a la demandante mediante la Resolución No. 0003328 de 1998 de las Fuerzas Militares.”

SEGUNDO: Se condena en costas de segunda instancia a la parte vencida, de acuerdo con lo indicado en precedencia.

TERCERO: En firme este proveído , DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

acuerdo con lo indicado en precedencia.

TERCERO: En firme este proveído , DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00343 01

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Los Magistrados,

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Ponente

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Ausente con excusa

DANIEL MONTERO BETANCUR