TA ANT - 05837 33 33 002 2017 00422 01-(08-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL DOCENTE OFICIAL E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Uno es el régimen pensional de los docentes afiliados a FONPREMAG, cuya vinculación se haya producido antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003, y otro es el aplicable para quienes se hayan vinculado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 - Es la Ley 33 de 1985 la aplicable, como régimen general que opera, en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación, para los empleados oficiales de todos los niveles que no se encontraran exceptuados, incluidos los docentes - Tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año - Los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, sólo pueden ser los delimitados por el artículo 3º de citada Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que son los mismos sobre los cuales la Nación debe efectuar los correspondientes

aportes / RÉGIMEN PENSIONAL PARA DOCENTES VINCULADOS DESDE LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 - El régimen pensional de los docentes vinculados desde que la Ley 812 de 2003 entró en vigencia, es el mismo del régimen de prima media, es decir, el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 – A estos docentes les son aplicables las normas generales del sistema de pensiones, salvo en lo atinente a la edad, que se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres -El IBL pensional se calculará con el promedio de los salarios o rentas sobre los que se hayan hecho cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con base en los salarios del Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Se tiene que, de los factores salariales efectivamente devengados por la señora Vergara Velásquez, la entidad no tuvo en cuenta, para calcular la pensión, la prima de navidad y la prima de servicios; no obstante, dichos factores no pueden ser incluidos para la liquidación pensional, porque no hacen parteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 2 de los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, lo que significa que se trata de factores sobre los que no se efectuaron aportes y que deben ser excluidos a la hora de computar el valor de la pensión, más aun cuando no obra prueba indicativa de que sobre estos factores se hayan hecho cotizaciones al Sistema. Esta conclusión impone confirmar la sentencia de primera instancia en su integridad, por hallar que la misma está acorde con la posición unificada del Consejo de Estado.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01

3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05837-33-33-002-2017-00422-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE TURBO

ASUNTO RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN. RÉGIMEN PENSIONAL E INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN PARA PERSONAL DOCENTE.

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 118

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 31 de julio de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo que le negó la liquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al cumplimiento del estatus pensional. 1.2. PretensionesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01

4 Se pretende la nulidad parcial de la Resolución 2017060042357 del 1º de marzo de 2017. Adicionalmente, se pide declarar que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio y de navidad como factor salarial, a partir del 24 de julio de 2016. Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la demandada al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 24 de julio de 2016. Igualmente se depreca que, del valor reconocido, se descuente lo cancelado por virtud de la Resolución 2017060042357 del 1º de marzo de 2017; asimismo, el reajuste de las sumas, el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina, el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- , la indexación de las sumas, el pago de intereses moratorios, y condena en costas a la demandada con base en el artículo 188 del CPACA. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

La demandante laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió 55 años, por lo que se le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 2017060042357 del 1º de marzo de 2017. En la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación no se incluyó, como factor salarial, la prima de servicio y de navidad, percibidas en el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1º de la Ley 33 de 1985, así como la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 5 Manifiesta que el régimen prestacional de los docentes afiliados a FONPREMAG se establece tomando en cuenta la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo, es decir, si fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 o posterior. Aduce que en este caso es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91

de 1989 y demás normas, entre ellas la Ley 33 de 1985, de la cual transcribe el contenido de su artículo 1º, para seguidamente indicar que esta norma no establece de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, lo cual no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Al respecto, cita sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, radicado 20000-23-23-000-2006-07509-01 (0112-09), para sostener que con ella se busca efectivizar los derechos y garantías laborales, unificando el reconocimiento de todos los factores salariales como monto pensional. Defiende que es imprescindible traer a colación el concepto de salario contenido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y plantea que del contenido del acto de reconocimiento pensional se encuentra que, para definir el valor de la mesada, la entidad excluyó algunos de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicio. Concluye que el acto demandado no se ajusta a derecho, pues desconoce el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta para liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, pues los factores salariales enunciados en este Decreto son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional. Extrae apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2009,

radicado 25000-23-25-000-2005-06747, aduciendo que los pronunciamientos del órgano de cierre le dan la razón; por tanto, afirma que la normatividad que regula la prestación es clara y no admite interpretaciones en contrario. 1.5. Contestación de la demanda FONPREMAG no contestó la demanda. 1.6. Sentencia impugnadaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 6 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, a través de sentencia proferida el 31 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. Como fundamentos de la decisión, sostuvo que para resolver el caso atendería las reglas y subreglas determinadas mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Indicó que la vinculación de la actora al servicio docente fue del 17 de abril de 1995 hasta el 24 de julio de 2016, de donde se desprende que para la pensión ordinaria de jubilación le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, de conformidad con el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que los factores salariales que se debían tener en cuenta son los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego de realizar un cuadro comparativo entre los factores devengados y los que

factores salariales que se debían tener en cuenta son los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego de realizar un cuadro comparativo entre los factores devengados y los que sirvieron de base para la liquidación de la resolución demandada, concluyó que la asignación básica corresponde al único factor a tener en cuenta para liquidar la pensión de la docente, tal como lo hizo la entidad territorial en el acto demandado. 1.7. Recurso de apelación La apoderada de la parte actora recurre1, indicando que la decisión del a quo se basó en una sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2018 en el proceso 2012 00143 01, sin embargo, es viable su inaplicación para este caso, no solo porque la sentencia establece que no aplica a los docentes, sino porque no se puede interpretar que el estudio aplicado para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también opera para quienes fueron expresamente excluidos de la aplicación de tal Ley. Alega que los docentes son cobijados por las Leyes 33 y 62 de 1985, no por remisión de la Ley 100 sino por la Ley 91 de 1989 que es una norma especial para este grupo de empleados públicos.

1 Folios 71 a 82.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01

7 Agrega que hay una situación que no se puede pasar por alto, como es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al Sistema, pues estos se pueden hacer al momento del reconocimiento prestacional. Considera que dejar de lado tal situación evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, previa deducción de los descuentos por aportes, dando prioridad a los principios de la realidad sobre las formas y de favorabilidad. Plantea que no se puede atribuir a los trabajadores docentes del Estado que en su pensión no se tengan en cuenta los emolumentos percibidos, por una omisión del encargado de las liquidaciones, que no hizo los descuentos correspondientes y a los cuales la demandante no se ha opuesto. Alega que la demandante actuó con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2010, radicado 15001 23 31 000 2005 02159 01, teniendo clara la posición del Consejo de Estado y su derecho a reclamar, a lo que se llama confianza legítima en la administración de justicia. Estima que el operador judicial debe observar que este proceso fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 que luego fue reformado por otra sentencia de unificación que, a su vez, también puede ser

reformada. Esta situación, a su juicio, merece una especial protección pues se defrauda la confianza legítima de quien demanda. Defiende que las premisas jurídicas existentes para cuando empezó el litigio deben mantenerse y se pregunta por qué el juez, quien es el llamado a preservar la confianza, varía sus condiciones en el transcurso de su propio precedente jurisprudencial. Expresa que a los trabajadores cobijados por la Ley 33 de 1985, que consolidaron su derecho pensional antes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se les deben incluir los factores devengados en el año anterior a la consolidación del reconocimiento pensional, ya que se les deben aplicar los lineamientos del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de agosto de 2010.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 8 Enfatiza que, en materia pensional, la norma aplicable es la vigente al momento en que se consolidan los supuestos fácticos requeridos para el reconocimiento; por tanto, tratándose de la norma e interpretación aplicable, serán aquellas vigentes para la fecha de estructuración, lo que, en este caso, ocurrió años atrás.

Por lo expuesto solicita revocar la sentencia y atender el precedente del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 66001 33 33 004 2014 736 01. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de octubre de 2020 y por auto del 1º de febrero de 2021 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.8.1. Parte demandante2 La apoderada se pronuncia en términos similares al recurso de alzada, en el sentido de insistir en que el caso debe resolverse con la sentencia de unificación vigente para la fecha de presentación de la demanda, así como también en la confianza legítima de los demandantes, en el principio de seguridad jurídica que se pone en riesgo y en que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 no es aplicable al caso. 1.8.2. Parte demandada3 La apoderada de FONPREMAG señala que, de acuerdo con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es claro que las pensiones, por regla general, se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de la causación.

2 Documento denominado “05AlegatosConclusionDemandante”. 3 Documento denominado “06AlegatosConclusionFonpremag”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

vigentes al momento de la causación.

2 Documento denominado “05AlegatosConclusionDemandante”. 3 Documento denominado “06AlegatosConclusionFonpremag”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 9 Indica que la regla financiera que establece el reconocimiento de las pensiones conforme a los factores establecidos en la ley y sobre los cuales se han realizado aportes, ha sido elevada a rango constitucional en el artículo 48, por virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que implica que las pensiones se liquidan con base en los aportes que se realizan. Alega que pensar en incluir en la prestación pensional todos los ingresos independientemente de su naturaleza remunerativa, resulta inconstitucional pues contraviene el principio de solidaridad que fue definido mediante la sentencia C-258 de 2013. Agrega que si bien los docentes no son beneficiarios del régimen de transición por tratarse de un régimen exceptuado, lo cierto es que no es dable desconocer la interpretación jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la constitución como la jurisprudencia coinciden en afirmar que

la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones efectuadas. Cita la sentencia del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01, para sostener que con ella se cambió el criterio jurisprudencial que se tenía en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pasando ahora a determinar que, para la liquidación pensional, solo deben tomarse los factores sobre los que se han efectuado aportes. Solicita tener en cuenta la última sentencia de unificación al momento de estudiar el proceso y, finalmente, menciona que el Decreto 1545 de 2013 creó la prima de servicios como factor salarial para algunas prestaciones económicas, entre las que no se refiere la pensión de jubilación. Por lo anterior, pide que se confirme la sentencia. 1.8.3. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10.Pruebas relevantes - Cédula de ciudadanía de la demandante (folio 13).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 10 - Resolución 2017060042357 del 1º de marzo de 2017, por la cual se reconoce

pensión vitalicia de jubilación a la actora, a partir del 25 de julio de 2016 (folios 14 a 16). - Comprobantes de pagos a la actora, de los meses de diciembre de 2016, julio de 2016, julio de 2015 y diciembre de 2015 (folios 17 a 20). - Certificados de historia laboral y salarios de la actora, expedido por la Secretaría de Educación (folios 54 a 56).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155

Ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación por servicio docente, reconocida a la señora LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ, tomando en cuenta para ello la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo

señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 11 Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a un problema hermenéutico, pues habiendo claridad en cuanto a las normas aplicables para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, el problema se reduce al alcance que debe dársele a las mismas, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación, pues la parte actora las interpreta en el sentido de que, conforme a ellas, deben incluirse todos los factores devengados, adoptando una interpretación amplia; por el contrario, el a quo y FONPREMAG no realizan dicha interpretación y consideran que solo pueden tomarse en cuenta los factores que ya fueron reconocidos por la entidad, con lo cual adoptan una interpretación restringida. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBLpensional. Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula lo concerniente a las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979, se abstuvieron de consagrar un régimen especial en materia pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho5. En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 se encargó de ratificar como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los

4 En adelante FONPREMAG. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación número: 200107475-01 (1406-04).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 12 docentes oficiales6. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen aplicable de forma general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis realizado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-017, corresponde definir cuáles son las normas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez al personal docente afiliado a FONPREMAG, lo cual estará determinado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo. En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL01 de 2005 dispone: "PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los

términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados a FONPREMAG, cuya vinculación se haya producido antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003 8, y otro es el aplicable para quienes se hayan vinculado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Del régimen pensional aplicable dependerá el IBL de la pensión, como pasa a explicarse de manera separada.

6 Al respecto:

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006.

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04). 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019.

Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01. 8 De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 812 de 2003, la Ley rige a partir de su promulgación. Promulgación Diario Oficial No 45.231, de 27 de junio de 2003.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2017 00422 01 13 - Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló sus competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, en el que se indica: “ARTÍCULO 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Por su parte, el artículo 15 de la misma disposición normativa, preceptúa: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las

hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sectorMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ OMAIRA VERGARA VELÁSQUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: