TA ANT - 05837 33 33 002 2018 00181 01-(05-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Al ajustarse la actuación administrativa a las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, al no existir en este caso razones suficientes para apartarse del precedente vertical que vincula a esta Sala, se confirmará el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda.Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01

Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 200 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 77 de 2021 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo - Antioquia, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 10 de abril de 2018 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Turbo (reparto), Gustavo Adolfo Rojas Vélez formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral

consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contra la Nación - Ministerio DeRadicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3 Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, -en adelante FOMAG-, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones: 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 535, de 5 de diciembre de 2016, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Apartadó, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus pensional. 1.2. Se declare que el docente Gustavo Adolfo Rojas Vélez tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de acto administrativo elaborado por la Secretaría de Educación del municipio de Apartadó le reconozca y pague la prima de navidad y de servicios como factor salarial, a partir del 2 de septiembre de 2016, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se disponga lo siguiente: 1.3.1. Condenar a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 2 de septiembre de 2016. 1.3.2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución 535, de 5 de diciembre de 2016 expedida por

ordinaria de jubilación a partir del 2 de septiembre de 2016. 1.3.2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución 535, de 5 de diciembre de 2016 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Apartadó, que reconoció la pensión de jubilación a favor del actor. 1.3.3. Ordenar a la entidad demandada que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución y la ley. 1.3.4. Ordenar a la entidad demandada el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado y que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 1.4. Se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en el término de 30 días contados desde su comunicación, en los términos del artículo 192 y siguientes de la ley 1437 de 2011. 1.5. Se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.6. Se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.6. Se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. Gustavo Adolfo Rojas Vélez ha laborado durante más de 20 años en el magisterio al servicio del municipio de Apartadó. Al completar 55 años de edad, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación mediante resolución 535, de 5 de diciembre de 2016, efectiva a partir de 2 de septiembre del mismo año. 2.2. Al liquidar la pensión de jubilación no se incluyeron como factores salariales ni la prima de navidad, ni la prima de servicio, las cuales percibió durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

El demandante apoya sus pretensiones en los artículos 15 de la ley 91 de 1989, 1° de la ley 33 de 1985, así como en la ley 62 de 1985 y en el decreto 1045 de 1978. En el concepto de violación señaló que, en razón a que el demandante se vinculó al servicio antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen pensional será el previsto en la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, por

lo cual, las normas que deben tomarse en cuenta para liquidar su pensión, son las previstas en la ley 33 de 1985. Dicha norma no estableció de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, sino que de manera general expresa que la pensión vitalicia de jubilación seRadicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 pagará sobre el equivalente al 75% del salario promedio que servirá de base para los aportes durante el último año de servicios. Para apoyar su argumento citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2020 en el proceso 20000232300020060750901 (0112-09), entre otras sentencias de la misma corporación judicial. Además, expresó que de conformidad con el artículo 15 de la ley 91 de 1989, la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por el actor se rige por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, que ordenan tener en cuenta para calcular el valor de la mesada pensional, todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios.

4. La actuación procesal de primera instancia.

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Turbo, cuyo titular la

admitió en auto de 31 de mayo de 2018 (fl. 14), providencia que fue debidamente notificada al Ministerio Público y a la entidad demandada, la cual presentó escrito de contestación el 10 de diciembre de 2018 (Fls. 36 a 51). El 6 de febrero de 2018, se dio traslado a las excepciones propuestas por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fl. 52), respecto a las cuales la parte demandante se pronunció en escrito del 8 de febrero de 2019 (Fls. 53 a 55). El 30 de octubre de 2019, se celebró la audiencia inicial, en la cual se resolvió la excepción previa de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes, se prescindió de la audiencia de pruebas, se corrió traslado para alegar y se escucharon los alegatos de las partes y se profirió sentencia (Fls. 57 a 58).

5. La contestación de la demanda.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriocontestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas en la misma y en cuanto a los hechos manifestó que se atenía a lo probado en el proceso (Fls. 36 a 51). La entidad señaló, entre otros argumentos, que la pensión del demandante se liquidó de conformidad con la ley 33 de 1985, la cual fue modificada por la ley 62Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01

Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 del mismo año, norma que señaló de manera taxativa los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la mesada pensional y señaló que, en todo caso los servidores públicos deben liquidarse sobre los mismos factores que sirvieron de base para los aportes. Propuso las excepciones de “ineptitud de la demanda”, “no agotamiento vía gubernativa”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y “compensación”.

6. La sentencia.

El Juez Segundo Administrativo del Circuito del Circuito de Turbo negó las pretensiones de la demanda en sentencia de 30 de octubre de 2019 (Fls. 58 a 66). Para arribar a tal decisión, señaló que, de conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, son solo aquellos señalados en la ley 62 de 1985 y sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salarial), primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación

por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna. Con fundamento en lo anterior, expresó que para determinar la base de la liquidación de la pensión del demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, es decir, prima de navidad, ni prima de servicios, pues estos según el artículo 1° de la ley 62 de 1985 estos no constituyen base de liquidación de los aportes y, por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión razón por la cual no había lugar a reliquidar la prestación.

7. El recurso de apelación.

La parte demandante , en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia, para que en su lugar se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda (Fls. 79 a 90).Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 Para sustentar su solicitud, señaló que el precedente establecido en la la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado no es aplicable al personal del magisterio, pues en dicha providencia se definieron las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Además, los

empleados del magisterio se encuentran cobijados por un régimen especial contemplado en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1945 de 1978, por remisión expresa de la ley 91 de 1989. Para apoyar sus argumentos citó el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el proceso 1857 y sentencias de la misma corporación judicial sobre el tema. Así mismo, cuestionó que se aplique de manera retrospectiva la regla establecida en la citada sentencia de unificación, pues en su sentir, ello desconoce los principios que rigen el derecho laboral, por lo cual solicitó que, en su lugar, se aplique el precedente establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 26 de agosto de 2010 en el expediente 15001233100020050215001.

8. Los alegatos de conclusión de segunda instancia.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa del proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito del Circuito de Turbo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (Fl. 4).

2. El problema jurídico.Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01

Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen

prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley. Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partirRadicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional.

En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley 2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el

artículo 48 de la Constitución Política. 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100.

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este

derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “ en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales. Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto

tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978.Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985. Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores

de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos,

en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4. Análisis del recurso. - En el proceso está probado que Gustavo Adolfo Rojas Vélez ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, esto es, el 1 2 de

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 68001233300020150056901.Radicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 septiembre de 1996 (fl. 9 vuelto) y, el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la Ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. - Mediante resolución 635, de 5 de diciembre de 2016 (Fls. 9 a 10), expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Apartadó, se reconoció a favor del demandante una pensión vitalicia de jubilación con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio a partir del 2 de septiembre de 2016, en cuantía de $1.881.236. El actor pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, la prima

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio a partir del 2 de septiembre de 2016, en cuantía de $1.881.236. El actor pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, la prima de navidad y la prima de servicios, súplica que negó el Juez de primera instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes (fl. 76). Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, los cuales son: - Asignación básica. - Gastos de representación. - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de

descanso obligatorio. Como puede advertirse, la prima de navidad y la prima de servicios no están incluidas en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por lo que, en el presente caso, sólo la asignación básica, podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el actoRadicado 05837 33 33 002 2018 00181 01 Demandante Gustavo Adolfo Rojas Vélez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 administrativo que reconoció la pensión no es susceptible de anularse, por estar conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Así las cosas, la actuación administrativa de la entidad demandada resulta a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, las cuales debe acoger esta Sala a partir de esa fecha, pues le resulta imperativo no solo en cumplimiento del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 sino del artículo 230 constitucional (que es el mandato superior que el anterior artículo desarrolla), cuyo alcance interpretativo fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 (se transcribe li