TA ANT - 05837-33-33-002-2018-00183-01-(15-12-2021)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos – La ley 62 de 1985 estableció que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES – En la Ley 812 de 2003 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / FACTORES QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LOS DOCENTES - Cuando se trate del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente de los enlistados en dicho artículo - Cuando se

trate del régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio docente oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 de años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 100 de 1993, ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Los factores para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, son los indicados en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994. La prima de servicios regulada en el Decreto 1545 de 2013 no constituye factor salarial para la liquidación de pensiones, puesto que no aparece enlistada en la Ley 62 de 1985 ni en el Decreto 1158 de 1994. Se evidencia entonces, que la entidad demandada no desconoció las normas en que debía fundarse para la liquidación de la pensión. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02199 AP Radicado: 05837-33-33-002-2018-00183-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: ROSA GÓMEZ GÓMEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante 1 contra la sentencia No. 409 del 30 de octubre de 20192, proferida en audiencia inicial por el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Rosa Gómez Gómez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad parcial de la (s) Resolución (es) No. 3854 DEL 20 DE

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad parcial de la (s) Resolución (es) No. 3854 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2016, expedida por el (la) Secretario (a) de Educación y Cultura del MUNICIPIO DE TURBO, en lo que tiene que ver con la determinación de

1 Folios 72 a 84 2 Folios 52 a 61 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG la cuantía de la mesada pensional si incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional.

2. Declarar que el (la) Docente ROSA GÓMEZ GÓMEZ tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de acto administrativo elaborado por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE TURBO, le reconozca y pague la PRIMA DE DE SERVICIOS como factor salarial, a partir del 24 DE FEBRERO DE 2015, momento en que adquirió el status de pensionado.”4 (Resaltos de origen)

“A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 18

DE AGOSTO DE 2016, de liquidación pensional de mi representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No. 3854 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2016 expedida por el (la) Secretario (a) de Educación y Cultura del MUNICIPIO DE TURBO, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. (…)”5. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “PRIMERO: El docente ROSA GÓMEZ GÓMEZ, por haber laborado más de

veinte (20) años al servicio del MUNICIPIO DE TURBO y haber completado mas de cincuenta y cinco (55) años de edad, le fue reconocida una pensión mediante Resolución No. 3854 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2016 , a partir del 19 DE AGOSTO DE 2016, por parte de la – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Que el docente al momento en que se le realizo la liquidación de su PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN , no le fue incluida como factor salarial la PRIMA DE SERVICIOS a que tenía derecho por cuanto la misma era percibida por el docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

TERCERO: Como podrá observase mi representado viene percibiendo PRIMA DE SERVICIOS y al observase el reconocimiento frente a este valor se le han venido realizando por parte del FONDO DE PRESTACIONES

4 Folio 1 frente 5 Folio 1 frente y vuelto4 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG SOCIALES DEL MAGISTERIO los respectivos descuentos de ley, descuentos que por ley tienen que ser tenido en cuenta como factor salarial. 6”

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, 1º de la Ley

33 de 1985, la Ley 62 de 1985, y el Decreto Nacional 1045 de 19787. Como concepto de vulneración indica lo siguiente8: “(…) De la anterior lectura se colige que la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No obstante no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. (…) Por lo expuesto anteriormente, se puede inferir que el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en este se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo. (…) En este sentido, puede observarse que si no fue realizado el descuento

para mi(s) representado(s) de las PRIMAS Y BONIFICACIONES que percibía en su actividad docente, debe ordenarse su descuento en el último año de servicio, pero debe incluirse el valor de sus prestaciones sociales y salariales en el valor de su pensión. (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible en los folios 38 a 45, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa expone lo siguiente: “(…) i) Desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se han estipulado los aportes que los servidores públicos deben efectuar a las entidades de previsión para el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas a las cuales puedan tener derecho. En este mismo sentido, la Ley 4 a de 1966 en sus artículos 2° y 4° dispuso algunas bases sobre las cuales se calcularían las prestaciones económicas a favor de los servidores públicos.

6 Folio 1 vuelto 7 Folio 2 frente 8 Folios 2 a 4 frente y vuelto5 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG ii) Los factores salariales para pensión, quedaron establecidos en el Decreto No. 1045 de 1978; no obstante lo anterior, mediante la Ley 33 de 1985 (Norma

posterior), se determinó en su artículo 1° que el pago mensual de la pensión de jubilación de estos servidores, sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. iii) Dada la calidad de servidores públicos que poseen los docentes y al no estar cobijados por el régimen especial de pensiones tal y como lo ha determinado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la cual adicionalmente ha sido suficientemente clara al establecer que, la Ley 91 de 1989 debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. iv) En este sentido de aplicación, se debe hacer referencia al artículo 3 0 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, que a su vez estableció los factores a tener en cuenta para efectos de la base de liquidación de los aportes para las entidades de previsión, los cuáles deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, indicando que, en todo caso las pensiones de los servidores públicos deben liquidarse sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…) vi) El artículo 15 de la citada ley, establece entre otras disposiciones que, para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990, el régimen aplicable se halla contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o las normas que se expidan en el futuro.

(…) x) Por su parte el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el establecido en el decreto 1158 del 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, y este a su vez consagró como factores base de cotización los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional y capacitación cuando sea factor salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, bonificación por servicios prestados. De esta relación de factores, a los docentes oficiales únicamente aplican: La asignación básica mensual y las horas extras. xi) El Decreto 3752 de 2003 en su artículo 3° establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el FNPSM no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Indica además que debe tenerse en cuenta como base de cotización los factores consagrados en el decreto 688 de 2002, es decir, sobresueldos de supervisores de educación, directores de núcleo, rectores, vicerrectores, coordinadores, directores de establecimientos educativos rurales y docentes de

preescolar éstos vinculados antes del 23 de febrero de 1984. xii) En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la fecha de publicación de la mencionada norma, para el reconocimiento de las prestaciones que se causen a partir del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta, son la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y sobresueldo (Decreto 3621 de 2003), reglamentándose de este modo la Ley 91 de 1989”9. (Negrillas de origen).

9 Folios 50 a 526 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG Propone como excepciones la ineptitud de la demanda, el no agotamiento de vía gubernativa, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo debido, la prescripción, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la compensación y la genérica o innominada10. Solicita asimismo se vincule en calidad de litisconsorte necesario a la Fiduciaria La Previsora S.A. por ser la administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la audiencia inicial llevada a cabo el 30 de octubre de 201911 la juez a quo declaro no probada la excepción de inepta demanda y falta de agotamiento de

vía gubernativa y señaló respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que sería resuelta con el fondo de asunto.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo en sentencia No. 409 del 30 de octubre de 2019 12 proferida en la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) En el presente caso, de la misma Resolución No. 3854 del 20 de octubre de 2016, obrante a folios 11, se extrae que la señora Rosa Gómez, se le concedió la pensión vitalicia de jubilación, a partir del día 19 de agosto de 2016, y e ella se indica que alcanzó su status de pensionada el día 18 de agosto de 2016; que ingresó al servicio docente desde el 1º de febrero de 1991; lo que significa que estaba cobijada por la Ley 91 de 1989.

Fue así como la Secretaría de Educación Municipal de Turbo – Antioquia, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y pago la pensión vitalicia de jubilación a la señora Rosa Gómez, con un porcentaje del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios; incluyéndole otros factores para la liquidación; según se desprende del cuadro visible a folios 13 del expediente. Por consiguiente, de acuerdo al análisis que acaba de realizarse, y en atención a ls subreglas señaladas en la Sentencia de Unificación SUJ-014 CE-S2-2019, del 25 de abril de 2019, como quiera que la señora Rosa Gómez Gómez fue vinculada al servicio docente en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable

del 25 de abril de 2019, como quiera que la señora Rosa Gómez Gómez fue vinculada al servicio docente en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable en este asunto esta normativa; lo cual implica que para el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación le es aplicable el régimen consagrado en l Ley 33 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (…) Como bien se aprecia en el listado que antecede, y comparando los factores que se le incluyeron a la señora Rosa Gómez Gómez, en la liquidación pensional de folios 13 del expediente, es indiscutible que su reliquidación contó con otros actores distintos a los de ley, y por lo tanto, se concluye, que la asignación básica mensual exclusivamente, era la que debía tenerse en cuenta para su caso, ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

10 Folios 38 vuelto a 41 frente 11 Folios 52 a 61 frente y vuelto 12 Folios 52 a 61 frente y vuelto7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG En consecuencia, considera este Juzgado que no le asiste derecho a la

demandante, señora Rosa Gómez Gómez, a la reliquidación de la pensión de jubilación que reclama, puesto que, el factor solicitado; o sea la prima de servicios, no hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 61 de 1985, que sirven de base para calcular los aportes y que conforman la base de liquidación pensional; lo cual permite denegar las pretensiones de la demanda, sin necesidad de otras disquisiciones. (…)”

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal13 la decisión de primera instancia y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) De lo anterior se colige que el personal del magisterio NO es sujeto de los asuntos establecido en la sentencia de unificación, ya que se define las reglas de ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya excepción taxativa evidenció anteriormente, así mismo teniendo en cuta que para los afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio – FOMAG – por tratarse de empleados públicos del régimen especial, cobijados por lo establecido en los Decretos Nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por remisión expresa de la ley 91 de 1989 y reiterando que son exceptuados de la aplicación de las parámetros establecidos por el régimen de prima media que se consolidó por la Ley 100/903, salvo la remisión expresa a que ella se refiere

en la Ley 812 de 2003, que se debe aplicar a los afiliados con posterioridad al 26 de junio de 2003, los docentes no hacen parte del grupo de trabajadores que se les debe aplicar la debatida sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado. (…) Hay una situación que los operadores judiciales no deben pasar por alto y es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cauno se haga el reconocimiento prestacional, deja de lado la observancia de esta situación, corolario se evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, de esta manera se daría prioridad el principio de primacía de la realidad sobre las formas cuyo acatamiento es dominante, en la regulación de las relaciones laborales, así mismo, aplicando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Carta, aplicando la norma más beneficia al trabajador. Además, que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración de no realizar los respectivos descuentos. (…) La retrospectividad es un fenómeno que se presenta cuando la norma se aplica, desde que entra en vigor, a situaciones que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa. Como es el caso de las posiciones encontradas de las sentencias de unificación. (…) Por lo anterior, tratándose de pensiones la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior en cuanto sea mas favorable frente a situaciones

13 Folios 72 a 848 Apelación de sentencia

las posiciones encontradas de las sentencias de unificación. (…) Por lo anterior, tratándose de pensiones la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior en cuanto sea mas favorable frente a situaciones

13 Folios 72 a 848 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG aun no consumadas, pero en vía de solución, situación que no acontece, de esta manera, con los derechos prestacionales como la pensión deben decidirse jurídicamente, ya sea con los postulados legales vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta el derecho o con aquellos que se encuentren en vigor a la definición del derecho, según sea mas favorable para el trabajador. (...)

EL TEMA QUE SE DEBATE EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA PARA LA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN RAD NO. 2012-0014301 NO ES APLICABLE A MI

REPRESENTADO POR CUANTO NO FUE EL TEMA DE DEBATE LA

PROPIA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN.

SOLO SE PUEDEN UNIFICAR CRITERIOS ENTRE SENTENCIAS

PROFERIDAS EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO UNIFICAR CRITERIOS PROFERIDOS CON OTRA ALTA CORTE QUE NO PARTICIPÓ DEL DEBATE DE UNIFICACIÓN. (…)”. (Mayúsculas y negrillas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora No se pronuncia en esta etapa procesal. 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Se pronunció en esta etapa14, y señala:

7.1 De la parte actora No se pronuncia en esta etapa procesal. 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Se pronunció en esta etapa14, y señala: “(…) Honorable Magistrado, solicito que al momento de tomar una decisión tenga en cuenta que la Secretaría de Educación de manera oportuna reconoció la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta la normatividad vigente que se encontraba a la época para determinar cuál será su asignación de las mesadas pensionales. Al respecto, y de manera contradictoria a la norma, la parte actora alega que se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta la prima de navidad y de servicios como factores salariales, devengados al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Al respecto, es preciso mencionar que, conforme con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. Es claro que las pensiones por regla general se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de la causación , so pena de violentar la Carta Política. En efecto, la regla financiera que establece el reconocimiento de las pensiones, conforme a los factores establecidos en la ley y sobre los cuales se han realizado aportes y/o cotizaciones oportunamente que ha sido elevada a rango constitucional y el artículo 48-inc. 12 de la Carta Política establece sin lugar a duda “…Para la liquidación de las

pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)”, y ello es así en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que implica que las pensiones se liquidan con base en los aportes que se realizan. (…)”

14 Expediente digital “13AlegatosParteDdda00220180018301”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto15.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se

procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala se debe pronunciar sobre la legalidad del acto administrativo acusado, para el efecto debe determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó la pensión de jubilación de la parte actora conforme a derecho, con los respectivos factores salariales. 9.4 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normativid1ad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya

15 Folios 161 a 167 frente y vuelto10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-837-33-33-002-2018-00183-01 Rosa Gómez Gómez Vs FONPREMAG sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas de la Sala) Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) En el artículo 81 de la Ley 812 de 200316 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido pa