TA ANT - 05837-33-33-002-2018-00377-01-(06-12-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La demandada puso a disposición de la parte actora el pago de las cesantías el 5 de enero de 2009 tal como consta en el

certificado visible en el expediente digital en el ítem 17, haciéndose acreedora a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, en los términos expuestos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, entre el 2 de febrero de 2008 y el 4 de enero de 2009, lo que equivale a un retardo de 338 días en la cancelación de las cesantías parciales. El derecho surgió cuando se hizo exigible el pago de la sanción moratoria el 1 de febrero de 2008, la actora contaba con el término de tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la sanción por mora, los cuales se cumplían el 1 de febrero de 2011. No obstante, la reclamación administrativa se presentó el 18 de noviembre de 2012, y la demanda se presentó el 14 de septiembre de 2018 cuando ya había operado la prescripción. en consecuencia, la sala confirmará la sentencia de primera instancia, sin embargo, la adicionará con dos numerales declarando que operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del cpaca respecto de la no respuesta a la petición radicada por la demandante el 18 de noviembre de 2012, así como la nulidad por las razones anteriormente expuestas.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02169 AP Radicado: 05837-33-33-002-2018-00377-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: FRANCISCA MARICEL MORENO SÁNCHEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia No. 120 dictada en la Audiencia Inicial celebrada el 6 de agosto de 20202, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Francisca Maricel Moreno Sánchez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 18 DE FEBRERO DE 2013 frente a la petición presentada el 18 DE NOVIEMBRE DE 2012, a través del cual se solicitó el reconocimiento y pago

1 Folios 78 a 85 2 Folios 60 y 61 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 18 DE FEBRERO DE 2013 frente a la petición presentada el 18 DE NOVIEMBRE DE 2012, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a

partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fech a en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales a cargo del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 26 DE OCTUBRE DE 2007, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la resolución No. 04934 DEL 25 DE MARZO DE 2008, le fue reconocida la cesantía solicitada.

4 Folio 24 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG

5. Esta cesantía fue cancelada el día 5 de ENERO DE 2009 por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el 26 DE OCTUBRE DE 2007, fecha a partir de la cual la entidad contaba con

entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el 26 DE OCTUBRE DE 2007, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 1

DE FEBRERO DE 2008 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 5 DE ENERO DE 2009 , transcurriendo así 339 días de mora desde el 1 DE FEBRERO DE 2008 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto configurado con respecto a la petición presentada el día 18

DE NOVIEMBRE DE 2012 (…)”5. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades

obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclama da, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a

un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5 Folio 3 6 Folio 35 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG (…) Es así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes. (…) Dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento a esta demandad y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado(a), debiéndose atender de manera favorable las pretensiones de la demanda, acogiendo el nutrido precedente sobre el tema de la demanda” 7. (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDA A pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda al buzón electrónico8, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo -Antioquia en sentencia No. 120 dictada en la Audiencia Inicial celebrada el 6 de agosto de 20209 declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Descendiendo al asunto objeto de análisis, se establece que la señora FRANCISCA SÁNCHEZ MORENO , el 26 de octubre de 2007 presentó una solicitud de liquidación de cesantías; la entidad pública expidió la Resolución N° 04934 del 25 de marzo de 2013; el mencionado acto administrativo de reconocimiento, fue notificado el día 24 de junio de 2008, y su pago efectivo fue realizado el día 5 de enero de 2009.

Ahora bien, al revisar el cumplimiento de los términos que establece la Ley 1071 de 2006, tenemos lo siguiente: a Expedición del acto administrativo: Como se indicó anteriormente, la entidad pública –Secretaría de Educación del Municipio de Turbo Antioquiaexpidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, el 25 de marzo de 2008; habiéndose presentado la solicitud en tal sentido, el 26 de octubre de 2007 , por lo tanto, fue extemporáneo ya que la entidad tenía hasta el 20 de noviembre de 2007 , para expedirlo. b Oportunidad de pago:

En el entendido que, la entidad no realizó el reconocimiento de las cesantías dentro del término que ordena la ley 1071 de 2006, el cómputo de los 45 días hábiles, de que trata el artículo 5 ibídem, se contará a partir del vencimiento de los 15 días hábiles, desde la presentación de la solicitud, adicionados en 5 días hábiles que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, por

7 Folios 3, 4, 5 y 8 8 Folio 38 9 Folios 60 y 61 frente y vuelto6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG haberse radicado la petición en vigencia del Decreto 01/84; es deci r, 65 días hábiles a partir de la solicitud de las cesantías. c. Sanción por mora: Consecuente con lo antepuesto, se colige que la fecha máxima para el pago de las cesantías en el asunto objeto de análisis vencía el 31 de enero de 2008; sin embargo, según el recibo de pago, se realizó el 5 de enero de 2009. Entonces, la sanción moratoria a que se refiere la comentada ley, sería aplicable al tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 4 de enero de 2009. No obstante; advierte este operador jurídico que, en el caso de marras, operó

el fenómeno prescriptivo, dado que la demandante tardó más de tres años que establece la norma procesal laboral (Arts. 151 del CST y 488 Laboral) para hacer el reclamo sobre la sanción moratoria; obsérvese como, el pago efectivo de las cesantías se realizó el 5 de enero de 2009; por consiguiente, la demandante contaba hasta el día 5 de enero de 2012 para hacer el reclamo sobre la sanción moratoria, y según se lee claramente a folios 16 del expediente, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, fue radicada el 17 de noviembre de 2012, superando con creces los tres años de que trata la norma sobre prescripción de los derechos laborales; por lo tanto, hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de prescripción. (…) Corolario de lo expuesto, al estar acreditado que operó el fenómeno prescriptivo en este caso concreto, será declarada de oficio esta excepción (…)”10. (Negrillas y subrayas de origen).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 11 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Con todo respeto del a-quo, si pretende extinguir un derecho, debe realizarlo de una manera contundente, pero en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia

reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer término , LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. (…) Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCIÓN POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito como lo pretende el a-quo, sino hasta que sea declarado por esta autoridad y se reconozca el momento del cual debe ordenarse el

10 Folios 60 vuelto y 61 frente 11 Folios 78 a 857 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG reconocimiento, por lo tanto la decisión debe revocarse en su integridad y que el a-quem, represente la congruencia de lo que ha determinado la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo, en torno al tema.

(…) Ahora bien, se trata de la SANCIÓN POR LA MORA EN LAS CESANTÍAS de mi representado de una prestación social, para que pueda ser prescrita conforme a las disposiciones del DECRETO 1848 DE 1969?. La respuesta es que NO, por lo tanto, debe seguir las normas del C.C., frente a la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción. (…) Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCIÓN por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el presente caso aconteció , el cobro de la SANCIÓN, se convierte en una obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre la posibilidad de reclamar la prestación de la cesantía en conjunto con la SANCIÓN MORATORIA, dejándola ahora al arbitrio de su reconocimiento previa declaratoria judicial, lo que no la puede ligar como un derecho laboral, aplicándole disposiciones que no puede el a-quo equipara a prestaciones, pues se trata de un retardo, de una sanción por la ocurrencia de una tardanza en un pago, como lo son los intereses o los derechos que generan de una obligación civil. Es que la obligación de la cancelación de la SANCIÓN POR MORA, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación

de un pago que ya fue efectuado y que pretende el a-quo seguirla considerándola como acreencia laboral de la entidad demandada, cuando nada tiene que ver ahora la SANCIÓN SOLICITADA con una prestaci ón salarial o prestacional del docente, sino una acreencia civil que adeuda la entidad por no cancelar oportunamente las CESANTÍAS. (…) En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Magistrados utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCIÓN POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006. (…) Obsérvese que si resulta cierto que la contabilización de la sanción moratoria por el retardo de las cesantías a mi representado, si debía contabilizarse desde los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, en tanto el reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma , circunstancia que no aconteció en el presente asunto, pues la entidad demandada hábilmente lo que pretendió fue dilatar la expedición del acto administrativo que reconocía la sanción moratoria

durante largos meses para luego, un vez expedido, si cancelar las cesantías que mi representado debía recibir dentro de los 65 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud. (…)”12. (Negrillas y subrayas de origen).

12 Folios 78 a 818 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora No intervino en esta etapa procesal. 7.2 De la entidad demandada Presentó escrito de alegatos finales en los siguientes términos13: “(…) Se tiene en el presente caso que la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías fue el 26 de octubre de 2007 por lo cual el límite para cancelar las mismas fue el 01 de febrero de 2008, razón por la que la sanción por mora de que trata las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hizo exigible a partir del 02 de febrero de 2008 (día siguiente a aquel en el cual vencía el término para pagar), fecha a partir de la cual, la parte demandante contó con el término de tres (3) años, para solicitar su reconocimiento y pago, plazo que, en principio, vencía el 02 de febrero de 2011.

Ahora bien, conforme con las disposiciones normativas vistas según las

cuales, la reclamación por escrito recibida en la administración interrumpe la prescripción por un lapso igual , se observa que, la presentación de la petición administrativa por parte del ahora demandante (solicitud administrativa tendiente a lograr el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía) fue realizada el 18 de noviembre de 2012 , cuando claramente ya había operado la prescripción del derecho en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la normatividad referenciada en precedencia, por lo cual deberá declararse dicho fenómeno. (…)”. (Resaltos del texto).

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artí culo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

13 Expediente digital “07AlegatosParteDda00220180037701”9 Apelación de sentencia

este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

13 Expediente digital “07AlegatosParteDda00220180037701”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151414. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee:

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 14 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administra ción efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías

(ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administra ción efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2018-00377-01 Francisca Muriel Moreno Sánchez Vs FONPREMAG “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y

para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de