TA ANT - 05837 33 33 002 2018 00478 01-(10-12-2021)

1 SANCIÓN POR MORA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS - A los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos / SANCIÓN POR MORA REGULADA POR LA LEY 244 DE 1995 - La indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, que tiene por fin resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía – La indemnización consiste en el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las mismas / ASIGNACIÓN BÁSICA PARA EL CÁLCULO DE LA SANCIÓN - Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo / PRESCRIPCIÓN - La sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías se encuentra sometida a la prescripción trienal prevista por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la sanción por mora, es el momento mismo en que se hace exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de

2006.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente caso no hay lugar al

hace exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de

2006.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente caso no hay lugar al reconocimiento de sanción por mora, puesto que la petición de cesantías parciales la hizo el día 15 de mayo de 2017, por lo que el término legal de 70 días con que contaba la entidad para efectuar elMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 2 pago iba hasta el día 30 de agosto de 2017, y dado que la entidad pagó el día 28 de agosto de 2017, lo hizo dentro del término legal, no habiéndose generado la sanción moratoria reclamada. En razón de lo anterior se revocará la sentencia impugnada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01

3 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 10 DIC 2021

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 10 DIC 2021

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA

DEMANDADO NACIÓNMINEDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA 117

DECISIÓN REVOCA SENTENCIA APELADA ASUNTO Sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado CE –SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las

causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. ANTECEDENTESMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 4 La señora XIOMARA DE LA ROSA MENA a través de apoderada judicial presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 02 de junio de 2018, frente a la petición presentada mediante la cual solicitó el pago de la sanción por mora por el no pago de las cesantías en el término legal. A título de restablecimiento, solicitó se condene a la NACIÓN – MINEDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud y hasta su pago efectivo, así como la indexación de la suma de dinero y el pago de los intereses moratorios a que haya lugar. Como fundamentos fácticos indicó la señora XIOMARA DE LA ROSA MENA se desempeñó como docente en el servicio educativo estatal en el municipio de Turbo – Antioquia. En razón de ello solicitó a la NACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las cesantías, las que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 4573 del 21 de junio de 2017.

En razón de ello solicitó a la NACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las cesantías, las que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 4573 del 21 de junio de 2017. No indica fecha en la cual las cesantías le fueron canceladas, sin embargo, menciona que el plazo para hacerlo al tenor del artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 era hasta el 25 de junio de 2017, por lo que adujo, se incurrió en mora de 43 días. Indica que solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero ante el silencio de esta se configuró el silencio negativo que se demanda y frente al cual agotó el requisito de conciliación prejudicial.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 5 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró como vulnerados los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 e indicó que: “el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma,

susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a mas tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que tiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento”1. La NACIÓN –MINEDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda en esta oportunidad. Mediante Auto del 03 de septiembre de 2020 (fl. 41) el A quo prescindió de la audiencia inicial y corrió traslado para alegar al no haber pruebas que practicar.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2

El Juzgado segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2020, oportunidad en la que declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago

1 Folios 4 y 5 del líbelo demandatorio.

sentencia el día 27 de noviembre de 2020, oportunidad en la que declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago

1 Folios 4 y 5 del líbelo demandatorio. 2 Fl. 49-54 expediente físicoMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 6 oportuno de las cesantías parciales solicitadas, por el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2017 y el 05 de septiembre del mismo año. Fundamentó su decisión así: “(…) Atendiendo las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación, se precisa que, para efectos de la liquidación del concepto que se ordenará reconocer a favor de la demandante, se deberá aplicar la asignación básica devengada para el año 2017, esto por tratarse del reconocimiento de una cesantía parcial. Así mismo, observa el Despacho que la señora XIOMARA DE LA ROSA MENA, presento la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, ante la entidad territorial el día 02 de marzo de 2018, petición en relación de la cual no existe pronunciamiento de fondo, situación ésta que conforme lo prescribe el artículo 83 del CPACA, permite entender la respuesta negativa a la pretensión de la

actor en sede administrativa y por consiguiente da lugar a la declaración de la existencia del acto administrativo ficto que se configuró el 2 de junio de 2018. Corolario de lo expuesto, al estar acreditado que la Secretaria de Educación del Municipio de TurboAntioquia, en representación, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG-, no emitió el acto administrativo de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, y que el pago de la suma reconocida a título de cesantías a favor de la señora, no se canceló dentro de la oportunidad legal, motivos por los cuales, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto que se estructuró el 02 de junio de 2018 ; y en consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALS DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) a que, reconozca y pague a favor de la señora XIOMARA DE LA ROSA MENA, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo de artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la cual equivale a seis (6) días de salario, por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas a la actora, mediante la Resolución N°4573 adiada el 21 de junio de 2017. (…)”3.

RECURSO DE APELACIÓN4

Dentro de la oportunidad correspondiente la sentencia fue apelada por la apoderada de la Entidad demandada solicitando se revoque la decisión. Indicó como fundamento para ello:

3 Fls. 52-53 4 Fls. 56-58MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALdecisión. Indicó como fundamento para ello:

3 Fls. 52-53 4 Fls. 56-58MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 7 “(…) Frente a la liquidación de los días de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías En el caso objeto de litigio se evidencia que la parte accionante presenta solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el 15 de mayo de 2017, hecho que se encuentra probado en el plenario y sobre el cual no se presenta controversia alguna, lo mismo no ocurre con la fecha de pago de las cesantías, pues tal y como se allegó al proceso según el certificado de pago de la Fiduprevisora S.A. a fecha en la cual fue puesto a disposición el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas mediante resolución 4573 de 21 de junio de 2017, fue el 29 de agosto de 2017, cuando la entidad que represento cumplió su obligación, no pudiéndose responsabilizar a la misma por una mora adicional a cargo de docente en el retiro del concepto consignado. Es así como se evidencia que frente a la condena impuesta en la sentencia recurrida, encontramos su señoría que efectivamente la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de sus cesantías y las mismas fueron pagas

dentro del término legal previsto para ello, pero al momento de fallar sentencia en primera instancia, deja de lado el a quo la validez de la certificación emitida por la Fiduprevisora que obra en el expediente razón por la que el Despacho debe tener en cuenta la fecha desde que se pusieron a disposición del docente los dineros mas no la fecha de retiro del dinero en la entidad bancaria. Conforme con lo anterior, solicito muy respetuosamente su señoría sea tenía en cuenta esta fecha, esto es el 29 de agosto de 2017 como fecha en la cual se realizó el pago real a la demandante de sus cesantías, reitero que ningún momento dentro de la sentencia se analizó o lego a determinar que la certificación emitida por la Fiduprevisora fuera falsa, por el contrario, su señoría se presumió la legalidad de la misma. Fechas solicitud de las cesantías Fecha límite para el pago Fecha efectiva del pago Lapso de tiempo de los días de mora de los días de mora Total días de mora 15/05/2017 30/08/2017 29/08/2017 Se pagó en tiempo 0 Debe tener en cuenta el Despacho que las cesantías se cancelaron dentro del término legal establecido para tal fin, razón por la que la entidad demandada no incurrió en mora y a todas luces resulta improcedente fulminar condena por sanción moratoria”5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Ni la parte actora, ni la entidad demandada allegaron alegatos de

5 Fls. 57-58MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 8 conclusión en esta instancia procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 114 Judicial II Administrativo se abstuvo de conceptuar sobre el asunto.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por expresa disposición del artículo 243 del CPACA. 2.- Problema Jurídico. De conformidad con el objeto de impugnación, corresponde establecer a la Sala si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora por el no pago oportuno de cesantías previsto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, o si como lo alega la entidad, esta sanción no es procedente por no regularlo así el Decreto 2381 de 2005 reglamentario de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, por ser esta la norma especial que rige para los docentes. 3.- Marco Jurídico. 3.1. Normas aplicables a las prestaciones sociales del magisterio. Sanción por mora por el no pago oportuno de cesantías. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018. 3.1.1. La Ley 91 de 1989 en su artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuentaMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL18 de julio de 2018. 3.1.1. La Ley 91 de 1989 en su artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuentaMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 9 especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que el Estado cuente con el 90% o más de capital. Indicó esta ley en el artículo 5º que corresponde al Fondo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, el cual se conforma así: “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos

formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. El artículo 15 numeral 3º de la Ley 91 de 1989, indicó que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de este auxilio, en los siguientes términos: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…) 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio oMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio oMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 10 proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 3.1.2. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el

orden nacional”. 3.1.2. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no obstante este Decreto fue inaplicado por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda en la Sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII 012-2018 del 18 de julio de 2018, con fundamento en la excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que: “…la Ley 1071 de 2006 6 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes7, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa 8, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria9”.

6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 7 Artículo 150 de la Constitución Política. 8 Artículo 189 ibidem. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 11 Lo anterior, en razón a que consideró en el citado precedente, que los docentes estatales son servidores que integran la categoría de empleados públicos. En este sentido señaló:

“81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 10, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva

del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 11 y 1071 de 2006 12, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Posición unificada del Consejo de Estado que acoge la Sala en esta oportunidad, teniendo en cuenta que es compatible con el enfoque que de antaño ha sostenido al considerar que los docentes pese a su especial regulación, hacen parte integrante de la categoría estatal de empleados públicos, lo que apareja como consecuencia que les son aplicables en materia de sanción moratoria las Leyes 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” y 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

10 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos

y a los trabajadores oficiales. 11 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 12 3.2. De la Sanción por Mora regulada por la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. La Ley 244 de 1995, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, norma que al regular los términos con que cuentan las entidades estatales para el reconocimiento de las cesantías y la sanción por su incumplimiento, señala: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales , por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Negrillas y subrayas nuestras). De conformidad con esta normativa, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, que tiene por fin resarcir los daños que se causan a

este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley, cuya sanción consiste en el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las mismas, a favor de los servidores públicos incluidos los docentes estatales. 3.2.3. En razón de lo anterior, corresponde a la Sala modificar su posición y contabilizar los términos con que contaba la Entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes conMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE XIOMARA DE LA ROSA MENA DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05837 33 33 002 2018 00478 01 13 fundamento en la Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, citados. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación a que se ha venido haciendo referencia, respecto a la forma en que deben contabilizarse los términos a fin de generar certeza sobre el momento en que inicia a contarse la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, precisó: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la

sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a r