TA ANT - 05837 33 33 002 2018 00481 01-(09-09-2022)

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DE LOS DOCENTES - no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. / SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS - en el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA A LOS DOCENTES deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006 / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CESANTÍAS - el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria / NO NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CENSATÍASsi el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo

personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio / SALARIO BASE PARA CALCULAR LA SANCIÓN MORATORIA - será la asignación básica vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio

FUENTE FORMAL: Artículo 123 de la Carta Política, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala concluyó que, con base en lo probado, tal como fue sostenido por el juez de primera instancia, se tiene acreditada la existencia de la mora en el pago de las cesantías de la demandante, razón por la que es procedente el reconocimiento de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Conforme a la posición del Consejo de Estado, se deben contar 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días hábiles del término de ejecutoria del acto (conforme a la Ley 1437 de 2011, por ser la vigente para la fecha en que se presentó la petición) y 45 días hábiles, a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo, para el efectivo pago. Dicho esto, la mora opera entre el 29 de marzo de 2016 hasta el 5 de mayo de 2016. Conforme a lo anterior, la Sala procedió a confirmar la sentencia de primera instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ROSA MARCIANA WALDO QUINTO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05837-33-33-002-2018-00481-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE TURBO

ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES / FECHA DE

RADICACIÓN DE LA SOLICITUD

DECISIÓN CONFIRMA DECISIÓN

PROVIDENCIA 68

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 4 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se accedió parcialmente

a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora ROSA MARCIANA WALDO QUINTO acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de febrero de 2018, frente a la petición presentada el 17 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

3 Como restablecimiento del derecho se solicita el pago de la sanción por mora de que trata dicha Ley, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, a partir de los 70 días hábiles después de presentada la solicitud de cesantías y hasta que se hizo efectivo el pago. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

La demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 044 del 14 de enero de 2016 y cuyo pago se efectuó el 6 de mayo de 2016. El plazo para cancelarlas venció el 28 de marzo de 2016, pero siendo pagadas el día 6 de mayo de 2016, señala que transcurrieron 39 días de mora. El 17 de noviembre de 2017 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de la cesantía a la entidad demandada, quien resolvió desfavorablemente en forma ficta. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 5°, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, Decreto 2831 de 2005. Manifiesta que a pesar de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y de la jurisprudencia que ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles siguientes a haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela la cesantía por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción que equivale a 1 día de salario docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.

Señala que el actor tiene la calidad de nacional o nacionalizado, y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada, quien está obligada a responder por esta situación irregular.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

4 Indica que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no sólo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer. Destaca el espíritu garantista que tiene la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de realizada la petición, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose acreedora a la sanción correspondiente por la mora. Refiere que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, buscaron que la administración

expidiera la resolución en forma oportuna y no transgrediera los derechos prestacionales de los docentes. Hace alusión a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento y el desarrollo jurisprudencial de dicha Corporación, no queda duda del derecho que asiste a la demandante, debiéndose en consecuencia atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. 1.5. Contestación de la demanda Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. Sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, a través de sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, declaró la existencia del acto administrativo ficto que se configuró el 17 de febrero de 2018, en razón a la falta de respuesta de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, respecto a la solicitud presentada el 17 de noviembre de 2017. Se declaró la nulidad del acto administrativo ficto que se estructuró el 17 de febrero de 2018, con ocasión a la falta de pronunciamiento por parte de la entidad

demandada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

5 Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Rosa Marciano Waldo Quinto, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que es aplicable al lapso comprendido entre el 29 de marzo de 2016 y el 5 de mayo de 2016, lo cual equivale a 38 días de salario, por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 044 del 14 de enero de 2016, para la liquidación que se ordena y que deberá aplicarse a la asignación devengada para el año 2016. 1.7. Recurso de apelación La demandada recurre la sentencia 1, exponiendo que en el caso concreto se observa que en la parte motiva de la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, se toma como fecha de la solicitud del reconocimiento de las cesantías parciales el 17/11/2017, sin embargo, en la Resolución que le reconoció esta prestación (Resolución No. 044 del 14/01/2016), se indica que la solicitud de las cesantías se radicó el 11/12/2015, mediante escrito con radicado No. 2015-CES073711, frente al cual señala que no se presentó recurso , manteniendo su presunción de legalidad. Expresa que frente a la discrepancia en la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, se debe reconocer como tal la consignada en la resolución que reconoció las mismas, pues se trata de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad. Manifiesta que las Altas Cortes han determinado que la sanción por mora sí es

cesantías, se debe reconocer como tal la consignada en la resolución que reconoció las mismas, pues se trata de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad. Manifiesta que las Altas Cortes han determinado que la sanción por mora sí es aplicable para el pago de las cesantías a FOMAG, a pesar de no estar previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005, no obstante, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados a FOMAG. Conforme a lo anterior, solicita que se revoque la Sentencia de primera instancia.

1 Folios 66 a 68MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01 6 1.8. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.8.1. Parte demandante La parte demandante presenta dos escritos de alegatos de conclusión, dentro del término legal establecido, de conformidad con los cuales se destaca: La apoderada se ratifica en los argumentos expuestos con la demanda, señalando que debe quedar claro que los plazos dispuestos por el legislador para la expedición

del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, en este caso parcial, y para la cancelación de la misma, están fijados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los que en adecuada técnica jurídica e interpretación sistemática deben enlazarse, concordarse y complementarse. No resulta jurídicamente válido desintegrarlos o aplicarse en forma insular, pues, el querer del legislador estuvo fundado en que para su empleo debían concordarse. Así, lo ha expuesto la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo en múltiples decisiones sobre el tema. Indica que debe concluirse inevitablemente que la entidad territorial respectiva, sólo produce una actividad administrativa bajo la tutela de la entidad administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es el encargado del pago de las prestaciones sociales y obligaciones accesorias a las mismas. Significa lo anterior que su labor, tiene un carácter meramente operativo, pudiéndose expresar que se desarrolla en virtud del principio de coordinación a que se refiere el artículo 6° de la Ley 489 de 1998, pues, las obligaciones prestacionales de los docentes, siempre, y mientras estén vigentes las normas reguladoras actuales de las mismas, estarán a cargo de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, correspondiendo a esta entidad el pago de las mismas, sólo que el trámite administrativo es efectuado por la entidad territorial certificada, a través de la Secretaría de Educación o la

autoridad que se delegue para el efecto. La parte actora cita la providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 en el radicado IJ-02513, para seguidamente sostener que ha quedado demostrado que entre el momento de presentación de la solicitud de cesantías y el pago,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01 7 transcurrieron más de 65 días hábiles, por lo que resulta claro que queda cumplida la exigencia del artículo 5º de la Ley 1071 de 20062. 1.8.2. Parte demandada La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión 3, por medio de los cuales señaló que se debe tener en cuenta el certificado expedido por la Fiduprevisora con relación a la fecha en que el dinero de las cesantías quedó a disposición de la demandante, que para este caso sería el 6 de mayo de 2016, razón por la cual, pide que conforme a esa fecha se realice la contabilización de la sanción moratoria.

Adicionalmente, indica que la condena en costas no es de carácter objetivo, por lo que se debe observar que en el curso del proceso se ha obrado de buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales.

1.8.3. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.9. Pruebas relevantes - Solicitud dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción

Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.9. Pruebas relevantes - Solicitud dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora, con fecha de recibido del 17 de noviembre de 2017. (Folios 12 a 14). - Resolución No. 044 del 14 de enero de 2016, por medio de la cual la Alcaldía de Turbo, reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales para la reparación de vivienda a favor de la señora Rosa Marciana Waldo Quinto. (Folios 16 a 18). - Certificación expedida por la Fiduprevisora, por medio de la cual se indica que Fonpremag programó el pago de las cesantías parciales reconocidas por la Secretaría de Turbo a la docente Waldo Quinto Rosa Marciana, quedando a disposición a partir del 6 de mayo de 2016, a través del banco BBVA. (Folio 19). - Certificado de salarios percibidos por la señora Waldo Quinto. (Folios 20 a 24).

2 07MemorialDemandanteSegundosAlegatos.pdf, 06MemorialDemandanteAlegatos.pdf 3 01ALEGATOS 2018-00481 S.M..pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

8

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

8

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155

Ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia al declarar la nulidad del acto administrativo demandado con las condenas consecuenciales, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿Le asiste derecho a la señora ROSA MARCIANA WALDO QUINTO al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el retardo en el pago de sus cesantías?; igualmente, ¿Qué fecha debe tomarse para contabilizarse la sanción moratoria, la correspondiente a la solicitud del pago de las cesantías o la descrita en el acto administrativo que reconoció las mismas? A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede modificar la sentencia de primera instancia en razón a los argumentos dados por la demandada en su escrito de apelación o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe una diferente connotación jurídica, toda vez que la parte apelante considera que se debe tomar como fecha para contabilizar la sanción moratoria la consagrada en el acto administrativo que concedió las cesantíasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01 9 parciales, mientras el Juzgado de primera instancia y la parte actora, tienen la connotación de que la fecha a tener en cuenta debe ser la que se determina en la radicación de la solicitud de las cesantías ante la entidad. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario ni son prestaciones sociales, como es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la

indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral; de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) no salariales, ni sociales, como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, que se reitera no es salario ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. Asimismo, para desatar la controversia es imperioso resaltar el pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 7300123-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que trató punto por punto los conflictos que, en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías, se fueron presentando dentro de los Despacho judiciales, relacionados con: - La naturaleza del empleo del docente del sector oficial. - La exigibilidad de la sanción moratoria, tomando en cuenta el silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento de manera tardía. - El salario base que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

y 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01 10 - La procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria, una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

Sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes, en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, punto que es central en la mayoría de las pretensiones y oposiciones a las demandas que sobre este tema se han presentado, la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló en la sentencia de unificación que, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. En este sentido, teniendo clara la calidad de servidores públicos que asiste a los docentes en Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó: “82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 4 y 1071 de 2006 5, que

contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se establecieron unos términos específicos para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad hoy demandada -entre ellas las cesantías, los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la Ley sobre el reglamento. En consideración a lo anterior, la providencia de unificación estableció lo siguiente: “129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales ; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.” (Subrayas fuera de texto).

4 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01

11 Bajo estas precisiones, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria, deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión, la mencionada Corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de

reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 6), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 7) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 518], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069.” En este orden de ideas, se procederá a transcribir las reglas jurisprudenciales que se plasmaron tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de esa sentencia de unificación, en la que de manera resumida se llegó a las siguientes conclusiones frente al tema de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes:

6 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de

liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 8 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por

escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 9 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ROSA MARCIANA WALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00481 01 12 “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda