TA ANT - 05837 33 33 002 2019 00006 01-(06-12-2021)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Las disposiciones de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no se puede excluir a los docentes - Aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías / TÉRMINOS - Los términos con los que cuenta la administración para notificar al interesado del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: Considera la Sala que le asiste razón a la entidad recurrente en el sentido de indicar que la mora en el pago de las cesantías corrió entre el día 3 de marzo de 2018, como bien lo indicó el a quo, y finalizó el día 29 de mayo de 2018, día anterior a la fecha en la que se puso a disposición del demandante el pago de las cesantías en la entidad bancaria. Es decir, que la entidad incurrió en mora en un total de 88 días y no de 95 días como lo decidió el a quo. En virtud de lo anterior, la Sala modificará la sentencia, en relación con la liquidación de la sanción moratoria.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) RADICADO 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE JAIRO NEL DORIA SOLAR

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 173

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. DECISIÓN MODIFICA Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDADA, contra la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida en primera instancia por el JUZGADO SEGUNDO (02) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO , mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 27 de junio de 2018, respecto a la petición presentada el día 27 de marzo de 2018, en cuanto negó al demandante el

reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados después el momento en que se radico la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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3 Igualmente pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme al artículo 187 del CPAC, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia

al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el

pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, el demandante le solicitó el día 20 de noviembre de 2017, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada a través de la Resolución No. 2018060024423 del 23 de febrero de 2018, reconoció al señor JAIRO NEL DORIA SOLAR, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 06 de junio de 2018, por lo que transcurrieron 172 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que el día 27 de junio de 2018, el demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. OPOSICIÓN.

La parte demandada, siendo notificada en debida forma no contestó la demanda.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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4 El Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 27 de noviembre de 2020, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que el señor JAIRO NEL DORIA SOLAR, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 20 de noviembre de 2017, por lo que, de acuerdo con las normas y jurisprudencia, la entidad tenía como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento hasta el 12 de diciembre de 2017. Sin embargo, la resolución N° 2018060024423 fue expedida el 23 de febrero de 2018 y notificada el 2 de marzo de 2018. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que al no haberse expedido dentro del término el acto de reconocimiento, el plazo previsto en la ley para el pago de la prestación, debe contarse a partir del vencimiento de los quince días para expedir el acto de reconocimiento. Indicó que a partir de la presentación de la petición para el reconocimiento, se deben contar 15 días para la expedición del acto , 10 días de ejecutoria y 45 días adicionales para el pago, términos que se vencieron el 2 de marzo de 2018. De allí, concluyó que entre los días 3 de marzo de 2018 y 5 de junio de 2018, fecha del pago, transcurrieron 95 días de mora, respecto de los cuales ordenó el reconocimiento en favor del demandante de la sanción moratoria teniendo en cuenta el salario devengado para el año 2018. Finalmente, negó la pretensión relativa a la indexación de la condena y se abstuvo

de condenar en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Oportunamente la entidad demandada apeló la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Turbo, manifestando su inconformidad en torno a la condena impuesta. Hace referencia a la sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual concluye que le es aplicable a los docentes oficiales el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, reconociendo así a favor de los docentes la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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5 Señala que la entidad tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así mismo, en el Decreto 2831 de 2005, en relación con los docentes nacionales afiliados, se establecen términos específicos para el trámite de cesantías, que implica la participación de las entidades territoriales. Al respecto trae a colación las diferencias que existen entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, manifestando que en estos casos debe darse prevalencia a la aplicación del Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial que tiene un procedimiento exclusivo. Igualmente afirma que la radicación de la solicitud de reconocimiento de

prestaciones, debe realizarse en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, siendo la entidad fiduciaria la que debe proceder a los respectivos pagos después de haberse expedido el acto administrativo por la secretaria. Alude al contenido del artículo 57 de la Ley 1755 de 2019, según el cual la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos casos en que la mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Frente a la liquidación de la sanción por mora, afirma que el pago por parte de la entidad demandada se realizó el 30 de mayo de 2018, tal y como lo acredita el certificado de pago emitido por la Fiduprevisora S.A., manifestando que desde esa fecha el docente tenía la posibilidad de cobrar el dinero de las cesantías, y debería contarse la mora. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia en lo relativo al numeral tercero, ya que como se expresó no se realizó correctamente la liquidación de la sanción moratoria.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. La parte demandante, presentó alegatos de conclusión señalando que quedó demostrado que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías y el momento del pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, como loRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

MODIFICA/CONFIRMA 6 establece el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que resulta claro, que la exigencia establecida en mencionada disposición normativa queda cumplida, bastando “… solo acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, situación que ha quedado debidamente probada, para que sea declarado el acto administrativo demandado. En cuanto a la legitimación por pasiva de la entidad señala que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes, mientras que las entidades territoriales de conformidad con el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005 sólo producen una actividad administrativa bajo la tutela de la entidad administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es el encargado del pago de las prestaciones sociales y obligaciones accesorias a las mismas. 6.2. La parte demandada , presentó escrito de alegatos donde reiteró que la fecha de pago de las cesantías, es la consignada en la certificación emitida por la Fiduprevisora, relativa a la fecha en que se puso a disposición del demandante el dinero, esto es el 30 de mayo de 2018. Finalmente, hace mención de la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación o actualización y la imposibilidad de condenar en costas a la entidad,

por no haber actuado de manera temeraria. 6.3. La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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7 Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si el reconocimiento de la sanción moratoria con cargo a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el no pago oportuno de las cesantías solicitadas por el demandante, se liquidó correctamente, o si por el contrario le asiste razón a la entidad, al señalar que no se tuvo en cuenta la fecha real de pago de las cesantías. Así mismo, se resolverá si le asiste razón a la entidad, en relación con la responsabilidad de la secretaría de educación territorial en el pago de la sanción ordenada.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el

régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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8 La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las

cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

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9 ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba

pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docenteRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

MODIFICA/CONFIRMA 10 pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las

mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormente la sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio. En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el Decreto 1071 de 2006, así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por

parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. UnaRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

MODIFICA/CONFIRMA 11 vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales.

3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no

servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00006 01

DEMANDANTE: JAIRO NEL DORIA SOLAR

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12 De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue

entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de

los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 1 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos2 y la Ley General de Educación 3, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públ