TA ANT - 05837 33 33 002 2019 00196 01-(21-07-2022)

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOmecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantíasel artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo

51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: Se advirtió que la fecha que debe tenerse en cuenta para la verificación del cumplimiento en la obligación de pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante es aquella en que se pusieron a su disposición dichos dineros en la entidad bancaria, situación que se produjo conforme lo acreditado en el proceso el 27 de julio de 2017, fecha anterior a aquella en que vencía el plazo de la entidad para estos efectos, que se repite, fenecía el 1 de septiembre siguiente. Así mismo, se dijo que no es dable atender las

manifestaciones de la parte actora que indica que el demandante no fue informado directamente de la disponibilidad de los recursos, puesto que ello se desprende de lo decidido en el acto administrativo de reconocimiento, el cual fue debidamente notificado al interesado y así mismo, porque al verificarse el contenido de la diligencia de notificación (fl . 21), en dicho momento se le indicó que “pasado un mes a partir de la fecha de su notificación, debe dirigirse al banco indicado por usted para averiguar por el pago de su prestación”, sin que se haya logrado acreditar que como lo indicó, que en la entidad bancaria se le informase recurrentemente sobre la no disponibilidad del pago. Es así que consideró la Sala no le asiste razón al demandante en su recurso, y en ese sentido, encontrándose acreditado el pago de las cesantías parciales dentro de los términos previstos en la legislación para tal fin, no hubo lugar a la configuración de la sanción moratoria peticionada. En consecuencia, por lo anteriormente expuesto la Sala modificó la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, por las razones expuestas.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 89

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. DECISIÓN CONFIRMA Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la PARTE DEMANDANTE, contra la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida en primera instancia por el JUZGADO SEGUNDO (2) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 10 de noviembre de 2018, respecto a la petición presentada el día 10 de agosto de 2018, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene

a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

3 Igualmente, pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, conforme al artículo 187 del CPAC, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 18 de mayo de 2017, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 311 del 23 de junio de 2017, reconoció al señor Juan Bautista Saenz Zuñiga, las cesantías

solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 7 de septiembre de 2018, por lo que transcurrieron 368 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 10 de agosto de 2018, el demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

2. OPOSICIÓN.

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , contestó la demanda oponiéndose a cada uno de los hechos y pretensiones de la misma, argumentando lo siguiente: Argumenta que es cierto que el demandante solicitó el día 18 de mayo de 2017, el reconocimiento de sus cesantías, frente a lo cual la entidad expidió la ResoluciónRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

4 N° 311 del 23 de junio de 2017, siendo puesto a su disposición el dinero correspondiente al reconocimiento, a través de entidad bancaria, a partir de 27 de julio siguiente. Como argumentos de defensa, afirma que el demandante pretende que se condene a la entidad al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la ley 244 de 1995, precisando que la ley 244 y la ley 1071 de 2006, regulan el

pago de las cesantías y la sanción por mora a los servidores públicos a nivel general, sin que sea posible predicar su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG. Por otro lado, trae a colación lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, donde se sostuvo lo siguiente: “por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distención alguna, la sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta corporación sobre la naturaleza de las cesantías sobre la naturaleza de las cesantías a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” Expresó que, el Decreto 2831 de 2005, tiene consagrado el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, sin realizar ninguna discriminación al tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento; quedando sujetas las cesantías por dicho procedimiento. Por otra parte, hace alusión a que existe una diferencia entre los trámites del Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, se debería dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005, ya que se trata de

una norma de carácter especial y con un procedimiento exclusivo. Señala además, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben de ser radicadas ante la secretaria de educación de la respectiva entidad territorial, siendo la entidad fiduciaria quien debe proceder con el respectivo pago luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria y según la disponibilidad presupuestal proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto a la indexación, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado con Radicado N. 73001-23-33-000-2014-00580-01, que señala la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora:RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA 5 “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad de pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo este protegido contra sus efectos nocivos. (…) Como consecuencia de lo anterior propuso como excepciones: eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, caducidad, prescripción, compensación, sostenibilidad financiera, y excepción genérica.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 25 de

condenas, caducidad, prescripción, compensación, sostenibilidad financiera, y excepción genérica.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 25 de marzo de 2021, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que, se logró acreditar que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 18 de mayo de 2017, no obstante la entidad emitió la Resolución de reconocimiento el día 23 de junio de 2017 y efectuó su notificación el día 27 de julio de 2017, siendo entonces que se probó que el reconocimiento se efectuó por fuera del término con que contaba la entidad para la expedición del acto administrativo, que venció el 8 de junio de 2017. En virtud de lo anterior, señaló que el término de cuarenta y cinco días, previsto para el pago de las cesantías, debe contarse a partir del vencimiento del plazo para expedir el acto administrativo, con lo cual se tiene que dicho plazo vencía el 1 de septiembre de 2017. Ahora, consideró el a quo, que se logró probar dentro del proceso que la entidad una vez emitido el acto de reconocimiento, puso a disposición de la parte demandante, los dineros producto de aquel, a través de la entidad bancaria a partir del 27 de julio de 2017, fecha anterior al vencimiento del plazo para su

pago, no existiendo la mora predicada por el demandante.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

6 En atención a ello, el Juez de Primera Instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda y a su vez se abstuvo de imponer condena en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Oportunamente la parte demandante apeló la decisión del Juzgado 2 Administrativo Oral de Turbo, considerando que el trámite relativo al reconocimiento de cesantías no finaliza con la notificación del acto que dispone su reconocimiento, sino que se debe informar al interesado de la disponibilidad del pago en su favor. Al respecto afirma, que al demandante no le fueron pagadas oportunamente las cesantías reconocidas, puesto que según indica cada vez que se acercaba a la entidad bancaria se le informaba que el dinero no estaba a disposición. Considera entonces, que solo es posible evidenciar el pago real y efectivo a partir del 7 de septiembre de 2018, sin que se pueda suponer que el dinero estuviese a disposición desde fecha anterior.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, con todo, en el sub

examine no fueron allegados escritos en tal sentido. Así mismo, la Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

7 Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si le asiste razón al demandante en relación con la fecha que debe tenerse en cuenta, para establecer el cumplimiento de la obligación relativa al pago de las cesantías reconocidas, y para efectos de establecer el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria con cargo a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el no pago oportuno de sus cesantías, tal como lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones

sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

8 La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las

cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA

9 ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación

descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa

aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docenteRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA 10 pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de

las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormente la sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio. En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el Decreto 1071 de 2006, así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el

reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. UnaRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00196 01

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SAENZ ZUÑIGA 11 vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. 3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías.

La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá

recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa impu