TA ANT - 05837-33-33-002-2019-00226-01-(16-11-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Advierte el Despacho que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria con

fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, sin embargo, la adicionará con dos numerales declarando que operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA respecto de la no respuesta a la petición radicada por el demandante el 9 de agosto de 2018, así como la nulidad.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02150 AP Radicado: 05837-33-33-002-2019-00226-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: EDINSON CÓRDOBA SERNA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia No. 28 del 25 de marzo de 20212 proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Edinson Córdoba Serna presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 9 DE NOVIEMBRE DE 2018 frente a la petición presentada el 09 DE AGOSTO DE 2018, a través del cual se solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de

1 Folios 80 a 92 2 Folios 73 a 77 frente y vuelto3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días

hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 09 DE NOVIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada el día 09

DE AGOSTO DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día d e su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de l a cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”3. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO

DE TURBO solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el

día 24 DE NOVIEMBRE DEL 2014 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 049 DEL 17 DE ENERO DE 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada.

3 Folios 1 y 24 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG

5. Esta cesantía fue pagada el día 01 DE ABRIL DE 2015, por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 24 DE NOVIEMBRE DE 2014, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 10 DE NOVIEMBRE DE 2014 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 01 DE ABRIL DE 2015 , transcurriendo así 26 días de mora desde el día 10 DE NOVIEMBRE DE 2014, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto configurado 09 DE NOVIEMBRE DE 2018 con respecto a la petición presentada el día 09 DE AGOSTO DE 2018

(…)”4. (Resaltos de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005 y las sentencias SU098-18 de la Corte Constitucional y CE-SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los

servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente

4 Folios 2 y 35 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para

que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes.(…)”5 (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible a folios 35 a 41 la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, se opone a las pretensiones y como argumento de

defensa manifiesta lo siguiente: “EXCEPCIONES PREVIAS PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: (…) Dados los criterios sustanciales y jurisprudenciales, para el caso objeto de la litis se tiene los siguientes hechos: Inicio de la mora 30 DE MARZO DE 2015 Solicitud de la sanción moratoria (reclamación administrativa) Presentación de la solicitud de conciliación Expedición de la constancia a la que se refiere el art. 2 de la Ley 640 de 2001 Vencimiento de los 3 meses a partir de la presentación de la solicitud de conciliación Presentación de la demanda Fecha de prescripción del derecho 3/29/2018 ¿Operó la prescripción? SÍ De lo anterior se extrae que, para la fecha en que fue radicada la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, esto es el 9 DE AGOSTO DE 2018, aquel derecho se encontraba prescrito, pues, aquella se hizo exigible desde el 30 DE MARZO DE 2015, razón por la que al demandante sólo le era dable reclamar su reconocimiento hasta el 30 DE MARZO DE 2018, pasando así 3 AÑOS, 5 MESES Y 3 DÍAS. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la sanción por mora es una penalización indivisible y por ende no

era dable reclamar su reconocimiento hasta el 30 DE MARZO DE 2018, pasando así 3 AÑOS, 5 MESES Y 3 DÍAS. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la sanción por mora es una penalización indivisible y por ende no periódica, resulta advertir desde ahora que se configuró la prescripción de las consecuencias económicas del derecho reclamado, además si se atiende la fuerza vinculante de las decisiones de unificación del Consejo de Estado, que iluminan esta excepción. Conforme a lo anterior, es clara la efectiva prosperidad de esta excepción. (…) En efecto, solicito al señor juez ordenar de oficio la práctica de las pruebas pertinentes, así como declarar oficiosamente, las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento procesal.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA

5 Folios 4 a 86 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG La unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Al respecto las altas Cortes determinaron que la

sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2009. No obstante lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 24 DE NOVIEMBRE DE 2014, dicha petición fue resuelta con la expedición de la resolución No. 049 del 17 de enero del 2015 de la Alcaldía de Turbo mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva, y efectivizándose el 30

DE MARZO DE 2015.

Retomando, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías discriminados así: 15 días hábiles, para la expedición del acto administrativo, 10 días hábiles como término de ejecutoria de la decisión y 45 días hábiles para la realización del pago finiquitaron el 30 DE MARZO DE 2015, por lo que se tiene que la mora se configuró a partir del 31 DE MARZO DE 2015, hasta un día anterior a la fecha en que se realizó el pago, esto es hasta el 1 de abril de 2015. No obstante lo anterior y como se argumentó en el acápite de excepciones, para la fecha el 5 DE OCTUBRE DE 2017, momento en el que la parte

actora reclamó su derecho al pago de la sanción moratoria causada respecto de las cesantías definitivas solicitadas el 24 DE NOVIEMBRE DE 2014, ya había operado el fenómeno de prescripción de las consecuencias económicas de tal derecho, dado que la obligación se causó el 30 DE MARZO DE 2015 , luego el plazo previsto por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se había superado. Son estas razones suficientes para que la decisión de su H. Despacho no sea otra que negar su reconocimiento y por ende no acceder a las pretensiones de la demanda (…)”. (Las mayúsculas y negrillas de origen). Propone como excepciones el litisconsorcio necesario por pasiva, la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, la caducidad, la sostenibilidad financiera y la genérica6. Por auto del 1 de octubre de 2020, el juez a quo resolvió prescindir de la audiencia inicial y declaró no probadas las excepciones de falta de litisconsorte necesario por pasiva y caducidad7.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6 Folios 38 vuelto a 40 frente y vuelto 7 Folios 55 y 567 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia

mediante sentencia del 25 de marzo de 2021 8 declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Descendiendo al asunto objeto de análisis, se establece que el señor EDINSON CÓRDOBA SERNA, el 24 de noviembre de 2014, presentó ante la Secretaría de Educación del Municipio Turbo -Antioquia, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, petición que se adelantó bajo el radicado N° 204-CES-044942. Es así, como la entidad territorial mencionada, expidió la Resolución N° 049 adiada el 17 de enero de 2015, en la cual se dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías a favor del señor EDINSON CÓRDOBA SERNA. Ahora bien, al revisar el cumplimiento de los términos que establece la Ley 1071 de 2006, tenemos lo siguiente: a. Expedición del acto administrativo: Como se indicó anteriormente, el accionante presentó la solicitud de reconocimiento de pago de cesantías del 24 de noviembre de 2014 , razón por la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Turbo -Antioquia, tenía hasta el 16 de diciembre de 2014, como fecha máxima para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, según lo dispone el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. De esta manera se tiene que la Resolución N° 049 fue expedida el 17 de enero de 2015 y fue notificada el 28 de enero de 2015.

b. Oportunidad para el pago: En el entendido que, la entidad no realizó el reconocimiento de las cesantías dentro del término que ordena la ley, el cómputo de los 45 días hábiles, de que trata el artículo 5 ibídem, se contará a partir del vencimiento de los 15 días hábiles, desde la presentación de la solicitud, adicionados en 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, por haberse radicado la petición en vigencia de la Ley 1437 de 2011, es decir, a partir del 2 de enero de 2015 empezó a correr el término de 45 días para el pago efectivo de las cesantías. c. Sanción por mora: Consecuente con lo antepuesto, se colige que la fecha máxima para el pago de las cesantías en el asunto objeto de análisis vencía el 06 de marzo de 2015, sin embargo, según el certificado de pago visible a folio 22, el pago de los valores reconocidos por concepto de cesantías a favor del señor EDINSON CÓRDOBA SERNA, se puso a disposición el 01 de abril de 2015. No obstante, en el asunto de marras, operó el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez, que los tres años debe contarse a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad pública para pagar las cesantías parciales y no desde la fecha cuando efectivamente realizó el pago; el conteo de los tres años deberá hacerse desde el 7 de marzo de 2015 , fecha en que

se hace exigible la sanción moratoria, término que supera los tres años, pues iría desde el 07 de marzo de 2015 hasta el 7 de marzo de 2018, y la solicitud del reconocimiento de la sanción mora fue presentada el 09 de agosto de 2018, por fuera del término legal, por lo que se puede afirmar sin equívoco

8 Folios 73 a 778 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG alguno que operó el fenómeno de la prescripción extintiva. (…)”. (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 9 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Con todo respeto del a-quo, si pretende extinguir un derecho, debe realizarlo de una manera contundente, pero en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar , LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer término , LA SANCIÓN

POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. (…) Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCIÓN POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito como lo pretende el a-quo, sino hasta que sea declarado por esta autoridad y se reconozca el moment o del cual debe ordenarse el reconocimiento, por lo tanto la decisión debe revocarse en su integridad y que el a-quem, represente la congruencia de lo que ha determinado la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo, en torno al tema. (…) Ahora bien, se trata de la SANCIÓN POR LA MORA EN LAS CESANTÍAS de mi representado de una prestación social, para que pueda ser prescrita conforme a las disposiciones del DECRETO 1848 DE 1969?. La respuesta es que NO, por lo tanto, debe seguir las normas del C.C., frente a la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción. (…). Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCIÓN por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el

presente caso aconteció , el cobro de la SANCIÓN, se convierte en una obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre la posibilidad de reclamar la prestación de la cesantía en conjunto con la SANCIÓN MORATORIA, dejándola ahora al arbitrio de su reconocimiento previa declaratoria judicial, lo que no la puede ligar como un derecho laboral, aplicándole disposiciones que no puede el aquo equipara a prestaciones, pues se trata de un retardo, de una sanción por la ocurrencia de una tardanza en un pago, como lo son los intereses o los derechos que generan de una obligación civil.

9 Folios 80 a 929 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG Es que la obligación de la cancelación de la SANCIÓN POR MORA, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación de u n pago que ya fue efectuado y que pretende el a-quo seguirla considerándola como acreencia laboral de la entidad demandada, cuando nada tiene que ver ahora la SANCIÓN SOLICITADA con una prestación salarial o prestacional del docente, sino una acreencia civil que

adeuda la entidad por no cancelar oportunamente las CESANTÍAS. (…). En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Magistrados utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCIÓN POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006. (…). Obsérvese que si resulta cierto que la contabilización de la sanción moratoria por el retardo de las cesantías a mi representado, si debía contabilizarse desde los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, en tanto el reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma, circunstancia que no aconteció en el presente asunto, pues la entidad demandada hábilmente lo que pretendió fue dilatar la expedición del acto administrativo que reconocía la sanción moratoria durante largos meses para luego, un vez expedido, si cancelar las cesantías que mi representado debía recibir dentro de los 65 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud. (…)”10. (Negrillas y subrayas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido por el a quo y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo

10 Folios 80 a 84 y 8610 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, si n considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá

el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151111.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 11 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la

indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay

título ejecutivo (…)”.11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00226-01 Edinson Córdoba Serna Vs FONPREMAG 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se estable