TA ANT - 05837 33 33 002 2019 00292 01-(19-07-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías - el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo 51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez

vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - al hacer parte del derecho sancionatorio la sanción por mora no puede considerarse un derecho imprescriptible - no está establecido un término de prescripción para la reclamación de la sanción moratoria, por lo que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: La actora formuló petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 5 de septiembre de 2018 (Fls. 16 - 21), fecha para la cual el término de prescripción de tres años contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, ya se encontraba vencido, razón por la que dicha petición no tiene la entidad suficiente para interrumpir el término de prescripción.

En virtud de lo anterior, se advierte que no le asiste razón a la recurrente, en tanto de acuerdo con la sentencia de unificación arriba citada, al tema bajo estudio le es aplicable el término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y no como lo pretende aquella, la regla prevista en el Código Civil y en razón de ello, se confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Ant.), mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE DRANNY RENTERIA RAMIREZ

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 81

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. Prescripción extintiva del derecho

DECISIÓN CONFIRMA

Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la PARTE DEMANDADA, contra la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida en primera instancia por el Juzgado SEGUNDO (2) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la existencia del acto ficto o presunto frente a la petición presentada el día 5 de septiembre de 2018, en cuanto solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radico la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Así mismo, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 5 de septiembre de 2018, en cuanto solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora la señora DRANNY RENTERIA RAMIREZ, contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida enRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

3 dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados después el momento en que se radico la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Igualmente pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme al artículo 187 del CPAC, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, el demandante le solicitó el día 28 de enero de 2015, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada a través de la Resolución No. 201500287752 del 08 de julio de 2015, reconoció a la señora DRANNY RENTERIA RAMIREZ las cesantías solicitadas, las cuales fueron puestas a su disposición el 17 de

noviembre de 2015, por lo que transcurrieron 920 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago, ya que este plazo vencía el 12 de mayo de 2015.

2. OPOSICIÓN.

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , contestó la demanda de manera extemporánea, por lo que no se tuvo en cuenta esta. 4. 3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

4 El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 27 de noviembre de 2020, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se negó las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que, la señora DRANNY RENTERIA RAMIREZ, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 28 de enero de 2015 por lo que, de acuerdo con las normas y jurisprudencia, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 12 de mayo de 2015; sin embargo, la suma de dinero fue puesta a disposición en la entidad financiera el 17 de noviembre de 2015, lo que demuestra la configuración de la mora.

Indica además que tanto la expedición del acto por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías, como el pago de las mismas se cumplieron por fuera del término legal, ya que el pago debía de haberse realizado a más tardar el día 12 de mayo de 2015, para que la entidad no incurriera en mora, pero como se puso a disposición el dinero el día 17 de noviembre de 2015, resulta evidente la sanción moratoria reclamada por la parte demandante. Finalmente realiza un estudio en relación con la excepción de prescripción extintiva del derecho, indicando que de conformidad con sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 25 de agosto de 2016, la sanción por mora debe reclamarse dentro del término de tres años previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. De acuerdo con ello, señala que la entidad contaba con plazo hasta el 12 de mayo de 2015 , para realizar el pago de las cesantías reclamadas, por lo que el término de prescripción empezó a correr a partir del 13 de mayo de 2015 y vencía el 13 de mayo de 2018, no obstante, la demandante elevó reclamación administrativa el día 5 de septiembre de 2018, configurándose la prescripción extintiva del derecho. En virtud de lo anterior, se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y se abstuvo de condenar en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante apela oportunamente la decisión del Juzgado, indicando que, la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe de conformidad a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, indicando además que la no cancelación oportuna no se encuentraRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ 5 consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y finalmente aduce que la sanción por la mora establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación social ni laboral, que sigue las reglas del C.C para efectos de su prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción por la demandante.

En ese orden de ideas, y considerando que con la decisión adoptada por el Juez de instancia se da una interpretación contraria a la expuesta por la apelación, solicita revocar la decisión apelada, y en su lugar conceder las pretensiones.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. La parte demandante , formuló alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación formulado. 6.2. La parte demandada, allega igualmente escrito, en el que señala que la

entidad se acoge al principio de legalidad del presupuesto, de conformidad con el cual, los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, no implican el pago inmediato de las mismas, pues ello se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal. Alude a la incompatibilidad entre la sanción moratorio y la indexación o actualización de la condena y finalmente, señala que debe darse aplicación al fenómeno de la prescripción. De acuerdo con ello, solicita que se confirme la decisión de primera instancia. 6.3. La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

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2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si es aplicable o no la prescripción extintiva del derecho originado en la sanción por mora en que incurrió la entidad por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por la parte actora.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar

el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo

cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente:RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ 7 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido

por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés,

que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social,

máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la noRADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ 8 cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues

era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 1 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y

1 Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

9 Recursos2 y la Ley General de Educación 3, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo

19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y, por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades. Es por ello, que la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer

que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido, que haría aún más gravosa su condición de trabajador cesante. Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” (Resaltos fuera del texto) Finalmente, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, Radicación N°: 73001-23-33-0002014-00580-01(4961-15), sentó las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concluyendo entre otros aspectos que, el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías:

2 Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001. 3 Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo 2°.RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ 10 “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales4, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación

de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 5 y 1071 de 2006 6, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional .(…)” (Resaltos fuera del texto) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que, a la demandante en su calidad de docente oficial le es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales contemplan la sanción moratoria en el reconocimiento y pago de las

cesantías; y no le es aplicable el Decreto 2831 de 1995 por cuanto, el mismo desconoce la jerarquía normativa de la Ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de las cesantías; razón por la cual, en la misma sentencia de unificación, el Consejo de Estado dispuso inaplicar por inconstitucional el Decreto 2831 de 2005 al tratarse de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional en contravía de lo dispuesto en una Ley expedida por el Congreso de la República: “(…)130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.(…)” 3.3. Liquidación de la sanción por mora.

4 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

5 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»RADICADO: 05837 33 33 002 2019 00292 01

DEMANDANTE: DRANNY RENTERIA RAMIREZ

11 Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago de las cesantías, tenemos que, en la sentencia de unificación jurisprudencial el Consejo de Estado también sentó las reglas para liquidarla, señalando que, en el evento en que la entidad resuelva la solicitud de la prestación social de manera tardía o no la resuelva, a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo 51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme

el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria. Adicionalmente, se establece que, cuando se expide el acto de reconocimiento en tiempo, también se debe contabilizar el término con el que contaba la entidad para notificar el acto administrativo de reconocimiento, considerando que éste es el momento en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía; en razón de ello, realiza una diferenciación entre la notificación electrónica, la notificación personal, y la notificación por aviso, en lo relacionado con los términos de ejecutoria del acto en cada una de ellas. Al respecto, determinó que, cuando se produce la notificación por medio electrónico, el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, que deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto