TA ANT - 05837-33-33-030-2017-00394 01-(02-11-2022)

SOLDADOS VOLUNTARIOS - La Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. / RÉGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES - integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando el servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 131 de 1985 / ASIGNACIÓN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALESLos soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la

prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al mo mento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro - La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente increment ado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación,

COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal - Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha pres tación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1162 de 2014

NOTA DE RELATORÍA : Advirtió la Sala que, conforme la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado, deberá entenderse que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 pretende que la Asignación de Retiro para los Soldados Profesionales se liquide en un 70% del salario mensual a que alude el numeralReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

Página 2 de 34 13.2.1 del mismo Decreto “adicionado” con un 38.5% de la prima de

Antigüedad, por lo que en éste sentido se hizo necesario modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia. Finalmente, en relación con el tema del subsidio familiar, advirtió la Sala que de conformidad con la postura asumida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación referenciada en acápites precedentes, que señaló: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida co mputable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.(…)”, no es posible conceder dicha pretensión al actor como quiera que su derecho pensional fue causado mediante Resolución No. 3130 del 10 de novi embre de 200915, a partir del 05 de diciembre de 2009, y en este sentido al ser reconocida antes del mes de julio del año 2014 no procede la misma como quiera que para dicha fecha no estaba definida en la ley o en decreto alguno como partida computable, tal como fue analizado por el máximo órgano contencioso administrativo. Así las cosas, la inclusión del subsidio familiar como partida computable se negó conforme lo expuesto.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 3 de 34 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

República de Colombia Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: CARLOS ARTURO CARDONA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: CARLOS ARTURO CARDONA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICADO: 05837-33-33-030-2017-00394 01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: Sentencia S20241

DECISIÓN: Modifica ASUNTO: Reliquidación y reajuste asignación de retiro de los Soldados Profesionales conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Aplicación de la

Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19. El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

Página 4 de 34 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor CARLOS ARTURO CARDONA en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Informa el apoderado del demandante, que el señor CARLOS ARTURO CARDONA ingresó al Ministerio de Defensa en condición de soldado regular, desde el 06 de junio de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1990; posteriormente fue aceptado como soldado voluntario y su vinculación se reguló por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. Afirma que a partir del 01 de noviembre de 2003, la vinculación del demandante se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Indica que el señor CARLOS ARTURO CARDONA, mediante la Resolución No. 3130 del 10 de noviembre de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL le reconoció la asignación

de retiro, la cual liquidó teniendo en cuenta un salario mensual legal vigente más un 40%, dando aplicación al inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en concordancia con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Expresa que CREMIL, al liquidar la asignación de retiro o pensión del demandante en un 20% menos está afectando su mesada pensional en el salario básico y demás factores salariales, que componen la asignación de retiro o pensión del demandante; por lo que desconoce el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicarle el 70% en la liquidación a la partida prima de actividad, afectando doblemente esta partida. Advierte que mediante peticiones del 24 de enero de 2017 y del 23 de enero de 2017, solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación de la asignación de retiro, la cualReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 5 de 34 resolvió la entidad de manera negativa, mediante los oficios N° 0003847 del 06 de febrero de 2017 y oficio N° 0005515 del 13 de febrero de 2017, con la negativa del reajuste, reliquidación y la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro o pensión del demandante. PRETENSIONES El señor CARLOS ARTURO CARDONA pretende: “2.1 Que Se declare la nulidad del acto administrativo conformado por el Oficio No. 0003847 del 06 de febrero de 2017, expedido por CREMIL mediante el cual niega el reajuste y reliquidación de la asignación retiro o pensión de mi representado:

el Oficio No. 0003847 del 06 de febrero de 2017, expedido por CREMIL mediante el cual niega el reajuste y reliquidación de la asignación retiro o pensión de mi representado: A)Por la falta de aplicación por parte de CREMIL de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que está toma para la liquidar el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que al 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del mi representado, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo l egal vigente incrementado en un 60%. B)Por la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 numeral 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, toda vez que la demandada incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro o pensión, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. 2.1.1 Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: -Al reconocimiento, reajuste y pago a favor de mi representado teniendo como base un salario mínimo mensual Legal vigente

incrementado en un 60%. -La correcta liquidación dando aplicación a lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. 2.2 Que declare la nulidad del acto administrativo conformado por el oficio 0005515 de 13 de febrero de 2017, en virtud del cual CREMIL niega la inclusión de la partida SUBSIDIO FAMILIAR dentro de la asignación de retiro o pensión de mi representado.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 6 de 34 Lo anterior, inaplicando por inconstitucional el parágrafo único del artículo 13 del decreto 4433 del 2004, que impide tener en cuenta el factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en la asignación de retiro o pensión de los soldados profesionales como es el caso de mi representado, por vulneraci ón al Derecho Fundamental a la Igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, al darles un trato desigual en comparación con los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les incluye dicho rubro en la liquidación de la asignación de retiro o pensión. 2.2.1 Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al reconocimiento, reajuste y pago del factor salarial

SUBSIDIO FAMILIAR a partir del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión de mi representado, en el porcentaje que le corresponda teniendo en cuenta que este se liquida sobre el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad. 2.3 Se ordene el pago del REAJUSTE y RELIQUIDACIÓN de los retroactivos pensionales desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión hasta su inclusión en nómina de pagos, ya que si se modifica la base reguladora en los términos aquí solicitados es claro que se modifica todos los demás factores salariales que integran la asignación de retiro o pensión. 2.4 Se ordene el pago indexado de todos los valores adeudados a mi representado hasta la ejecutoria de la sentencia. 2.5 Se condene en COSTAS a la entidad demandada. (…)” -folios 2 y 3FUNDAMENTO DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos que pretende se anulen, vulneran los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 53, 83 y 217 de la Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4° de 1992; Ley 131 de 1985, Decreto 4433 de 2004; Decretos 1793 y 1794 de 2000, Decreto 923 de 2004. Expone que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares infringe las normas de rango constitucional citadas, al efectuar una liquidación de la asignación de retiro del demandante,Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

Página 7 de 34 desmejorándole las condiciones salariales, al disminuirle la remuneración mensual en un 20% sin justificación legal. Estima que la fórmula aplicada por CREMIL para la liquidación de la asignación de retiro no atiende a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por el contrario, la prima de antigüedad del 38,5% sobre este rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le aplica el 70%, es decir, que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, como factor para determinar el monto de la asignación de retiro o pensión. Concluye que le asiste derecho a seguir devengando un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 01 de noviembre de 2003, incrementado en un 60%, además vulnera el principio de progresividad, favorabilidad y los derechos adquiridos en lo que se refiere a la prima de antigüedad y excluir el factor salarial subsidio familiar, como partida computable de la asignación de retiro o pensión, conforme al inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se debe tener en

cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual consagra únicamente un incremento del 40%. Expresó que de conformidad con el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro, equivalente al 70% del salario básico, incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo hizo la entidad. Manifestó que respecto al reajuste solicitado, teniendo en cuenta el subsidio familiar, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece en forma expresa la forma en que deben liquidarse la asignación de retiro, en la cual, no esta consagrada expresamente el subsidio familiar, como partida computableReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 8 de 34 dentro del reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual, aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos, a partir de la expedición de la hoja de servicios, de la cual, respecto al actor, no se encuentra el subsidio familiar dentro de las partidas computables para la asignación de retiro, que hace mención el accionante y sin que esté controvertido dicho acto administrativo . Afirmó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes y aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, en consecuencia, no se enmarcan dentro de las causales de nulidad y por ende, no se encuentran viciadas de falsa motivación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín concedió parcialmente las pretensiones del demandante, en cuya parte resolutiva se dispuso: “(…) PRIMERO: DECLÁRASE la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL en relación con la petición presentada por el accionante para que se reajuste su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2° numeral 1° del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0003847 del 06 de febrero de 2017 , por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el señor CARLOS ARTURO CARDONA emanado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

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TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL , a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del señor CARLOS ARTURO CARDONA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo en cuenta el 70% del salario devengado por el actor conformado por el salario mínimo legal mensual vigente y el 40% que debe adicionarse, más el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad porcentaje que deberá extraerse de la totalidad del salario devengado por el accionante en los términos dispuestos en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y no del 70% de mismo, tal y como se consignó en la parte considerativa de la presente providencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: La reliquidación decretara será ajustada en los términos del artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formular: VP=Rh x índice final Índice inicial Donde:  VP= Valor presente  Rh= Suma a actualizar, resultante de lo dejado de percibir por el demandante.  Índice final=índice de precios al Consumidor certificado por el DANE para la época de ejecutoria de esta sentencia.

 Índice inicial=Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para cada período de pago mensual. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

QUINTO: ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL, que incluya en la nómina de pensionados la nueva mesada reajustada de la parte accionante.

SEXTO: NIEGÁNSE las demás pretensiones de la Demanda.

SÉPTIMO: El pago de la condena impuesta en la presente sentencia lo cumplirá la entidad accionada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. También se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 ibidem.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

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OCTAVO: CONDENAR en costas a la PARTE DEMANDADA , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 CPACA, las cuales se liquidarán por secretaría según las normas del CGP, y en la medida de su comprobación. Las agencias en derecho se fijan en la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS M/L ($192.049) , acorde con el numeral primero del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016.

NOVENO: NOTIFÍQUESE la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

agosto 5 de 2016.

NOVENO: NOTIFÍQUESE la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DECIMO: De no ser apelada la presente providencia, procédase al archivo del expediente. (…)” -folios 146 frente y vueltoRECURSO DE APELACIÓN La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL interpuso recurso de apelación, contra la sentencia expedida el 26 de julio de 2018, por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de

Medellín, al considerar:

“EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.

(PRIMA DE ANTIGÜEDAD)

Indica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: (…) Frente a este aspecto, esta defensa, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de Retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) +(Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de prima de Antigüedad)…”1

1 Folio 151 vueltoReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 11 de 34 Agregó que así lo indicó el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en decisión del 20 de septiembre de 2013, en el proceso radicado No. 11001333503020120008601. Expresó que, en cuanto al reajuste del 20%, CREMIL incorporó el 20%, de conformidad con el documento aportado para la liquidación, de tal manera en la asignación de retiro del demandante y posteriormente aplicarlo en la nómina. Adicionalmente recurrió la condena en costas, con fundamento en que no hay lugar a condena en costas por cuanto la entidad no incurrió en actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento, ni actos diferentes a la defensa judicial. El señor CARLOS ARTURO CARDONA interpuso recurso de apelación, al considerar que no son de recibo los argumentos del juez de primera instancia al determinar la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en consecuencia señala que la entidad demandada esta llamada a reconocer y reajustar el 20% regulado en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, por lo que argumenta que la caja de Retiro de las Fuerzas Militares indujo a error al juez en razón a que desde el 25 de octubre de 2017 la entidad demandada conocía el componente de la hoja de servicios que había producido el Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares, donde esta entidad reajusta el salario básico legal de un 40% a un 60%.

Argumenta que la entidad demandada si esté legitimada en la causa por pasiva ya que no se puede pasar por alto que para el reconocimiento, reliquidación y/o reajustes se tiene en cuenta la hoja de servicios y complementos de las hojas de servicios, lo cual omitió la Caja, ya que al existir una actuación administrativa que corregía la hoja de servicios, con base en ello la entidad demandada estaba legitimada en la causa para actuar, por lo que debe revocarse la sentencia en cuanto decl aró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en consecuencia, proceda a estudiar laReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 12 de 34 pretensión contenida en el ordinal 2.1 numeral A); la cual en caso de prosperar conlleva a que se ordene la liquidación de la prima de antigüedad en razón a que la base liquidatoria de esta depende de la asignación básica, que para el presente caso sería un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, t eniendo en cuenta lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se declare la nulidad del acto administrativo que se demanda y se aplique la prescripción cuatrienal. A su vez procedió a citar jurisprudencia que refiere a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares si está legitimada por pasiva, por lo que la pretensión del reajuste con fundamento en el inciso

segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en relación al numeral 1° en lo que se refiere a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y proceda a estudiar el reconocimiento y pago del 20% adicional en el sueldo básico de la asignación de retiro o pensión del demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo indicado en el escrito de apelación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial no emitió concepto en el proceso de la referencia. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer i) Si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL, se encuentra o no legitimada en la causa por pasiva para realizar la reliquidación de la asignaciónReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01 Página 13 de 34 de retiro pretendida por el señor CARLOS ARTURO CARDONA. ii) En caso afirmativo, deberá determinarse el salario que debió tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, la cual establece que la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. iii) Si la fórmula aplicada

para determinar el monto de la asignación de retiro del señor CARLOS ARTURO CARDONA, se encuentra o no acorde con lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad iv) Si es procedente o no la inclusión como partida computable el subsidio familiar en cuantía del 70% y, v) Determinar la prescripción. NORMATIVIDAD APLICABLE RÉGIMEN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES La Ley 131 de 1985 2 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. La cual en sus artículos 1º, 2º y 3º señaló: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.

2 Diario Oficial No. 37.295 de 31 de diciembre de 1985.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: 05001 33 33 030 2017 0394 01

Página 14 de 34 Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” El artículo 4 de la citada ley consagró una contraprestación a favor de estos soldados, denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, como a continuación se consigna: “Artículo 4º. El que presta el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”. Posteriormente, se expidió el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían

prestando el servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 131 de 1985, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, ser