TA ANT - 05837 33 33 032 2020 00207 01-(01-11-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías - el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo 51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez

vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - el fenómeno jurídico de la prescripción se verá interrumpido por un término igual de tres años, cuando el servidor público haya elevado petición o reclamo ante la entidad empleadora en relación con el derecho del que presuntamente es titular.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA : Evidenció la Sala que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 5 de febrero de 2016, no obstante, sólo hasta el 18 de abril de 2016, se expidió la Resolución N° 4778, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, pago que se hizo efectivo el día 26 de agosto de 2016 según certificación expedida por la Fiduprevisora S.A8, lo que significa que para esa fecha ya la mora se encontraba configurada. Igualmente, se evidenció que la entidad tenía plazo para pagar las cesantías solicitadas hasta el 19 de mayo de 2016, lo cual no ocurrió, por lo que el término prescriptivo para reclamar la

fecha ya la mora se encontraba configurada. Igualmente, se evidenció que la entidad tenía plazo para pagar las cesantías solicitadas hasta el 19 de mayo de 2016, lo cual no ocurrió, por lo que el término prescriptivo para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de dicha prestación comenzó a correr a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, desde el 20 de mayo de 2016, fecha en la cual comenzó la mora. Es a partir de dicha fecha, como se indicó en sentencia de unificación citada, que comienza a correr el término de tres años previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, es decir que la parte actora, tenía plazo hasta el día 20 de mayo de 2019 para formular la reclamación administrativa. De acuerdo con ello, la actora formuló petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 31 de julio de 2019, fecha para la cual el término de prescripción de tres años contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, ya se encontraba vencido, razón por la queRADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 2 dicha petición no tiene la entidad suficiente para interrumpir el término de prescripción. En virtud de lo anterior, los argumentos del recurso de apelación están llamados a prosperar, y en razón de ello, se revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar se negaron las pretensiones de la demanda por haber

operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, primero (1) de noviembre de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 153

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. DECISIÓN REVOCA Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDADA, contra la sentencia del cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida en primera instancia por el JUZGADO TREINTA Y DOS (32) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la existencia y nulidad del acto ficto

o presunto, configurado el día 31 de octubre de 2019, respecto a la petición presentada el día 31 de julio de 2019, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados después del momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

4 Igualmente pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme al artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso:

Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 5 de febrero de 2016, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 4778 del 18 de abril de 2016, reconoció a la señora MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 26 de agosto de 2016, por lo que transcurrieron 99 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que el día 31 de julio de 2019, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. OPOSICIÓN.

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , contestó la demanda oponiéndose a cada uno de los hechos y pretensiones de la misma, argumentando lo siguiente:RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

5 Señala que, la ley 244 y la ley 1071 de 2006, regulan el pago de las cesantías y la sanción por mora de los servidores públicos a nivel general, sin que sea posible predicar su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG. Expresó que, el Decreto 2831 de 2005, tiene consagrado el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, sin realizar ninguna discriminación al tipo de prestación que se tramite, y en el cual se encuentran inmersas las cesantías. Por otra parte, hace alusión a que existe una diferencia entre los trámites del Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, se debería dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005, ya que se trata de una norma de carácter especial y con un procedimiento exclusivo. Señala además, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben de ser radicadas ante la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, siendo la entidad fiduciaria quien debe proceder con el respectivo pago luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, y según la disponibilidad presupuestal proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto a la indexación, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado con Radicado N. 73001-23-33-000-2014-00580-01, que señala la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

Aduce que, en el presente caso se debe declarar probada la excepción de prescripción extintiva, como quiera que, la sanción moratoria se hizo exigible desde el 20 de mayo de 2016, razón por la cual la demandante tenía hasta el 20 de mayo de 2019 para reclamar el reconocimiento de la sanción moratoria.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 29 de abril de 2021, profirió sentencia anticipada de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró la prescripción extintiva parcial. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que, la parte demandante presentó solicitud de pago de cesantías definitivas el 05 de febrero de 2016 , en vigencia de la Ley 1437 de 2011, contando con 15 díasRADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 6 hábiles la entidad para resolver la solicitud y expedir el acto administrativo, los mismos vencían el 26 de febrero de 2016, más los 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión, más 45 días hábiles previstos para el pago oportuno, se tiene como fecha límite para haber efectuado el pago de la prestación el 19 de mayo de 2016; no obstante, el acto administrativo que las reconoció Resolución Nº 004778 data del 18 de abril de 2016 poniéndose a disposición el pago a partir del día 26 de agosto de 2016.

Señaló que, la demandante reclamó ante la Nación – Ministerio de Educación

Nº 004778 data del 18 de abril de 2016 poniéndose a disposición el pago a partir del día 26 de agosto de 2016. Señaló que, la demandante reclamó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que ordenara, reconociera y pagara la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, mediante petición presentada el 31 de julio de 2019, razón por la cual se debían declarar prescritas las porciones de sanción que dejaron de reclamarse en su oportunidad, esto es tres años atrás a partir de esta fecha, (31 de julio de 2016). Por lo anterior, se concluye que si bien existió mora en su pago, pues transcurrieron 99 días entre el día siguiente al momento en que se debieron cancelar y en el que efectivamente se cancelaron (20 de mayo de 2016 al 26 de agosto de 2016), se configuró el fenómeno de la prescripción del derecho, respecto de los primeros 73 días, (20 de mayo del 2016 al 31 de julio de 2016), y debían ser indemnizados los 26 restantes. (01 de agosto de 2016 al 26 de agosto de 2016). En cuanto al salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, indicó que sería la asignación básica diaria devengada por el servidor (a) público para la época en

que se causó la mora, es decir, la asignación básica que devengaba para el mes de mayo de 2016, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, razón por la cual se ordenó una indemnización por mora equivalente a un día de salario básico por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías, en los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. De otro lado, se accedió al reconocimiento y pago de la indexación del valor total generado por esa sanción moratoria ajustado en su valor al IPC, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es 27 de agosto de 2016, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

7 Por lo anterior, se declaró la nulidad del acto ficto configurado el día 31 de octubre de 2019, generado por la falta de respuesta a la petición elevada por la parte actora el día 31 de julio de 2019, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no cancelación oportuna de sus cesantías. De igual forma, se declaró probada la excepción de prescripción parcial respecto de los primeros cincuenta (73) días del periodo en mora, esto es del 20 de mayo del 2016 al 31 de julio de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago oportuno de sus cesantías, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2016 al 26 de agosto de 2016, que corresponde a 26 días en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con base en el salario devengado en mayo del 2016. Finalmente, se ordenó la indexación de la suma líquida de dinero resultante de la condena, y se abstuvo de condenar en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

La PARTE DEMANDADA presentó recurso de apelación manifestando que, en el presente caso la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías se elevó el 5 de febrero de 2016, por lo cual el límite para cancelar las mismas era el 19 de mayo de 2016, por lo cual se tiene que la sanción por mora de que trata las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hizo exigible a partir del 20 de mayo de 2016 (día siguiente a aquel en el cual vencía el término para pagar),fecha a partir de la cual, la parte demandante contaba con el término de tres (3) años, para solicitar su reconocimiento y pago, plazo que, en principio, vencía el 20 de mayo de 2019.

Señala que, la reclamación por escrito recibida en la administración interrumpe la prescripción por un lapso igual, se observa que, la presentación de la petición administrativa por parte de la demandante tendiente a lograr el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía fue realizada el 31 de julio de 2019, cuando ya había operado la prescripción del derecho en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE

8 Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda por haber operado la prescripción extintiva del derecho.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, con todo, en el sub examine no fueron allegados escritos en tal sentido.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales

Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si es aplicable o no la prescripción extintiva del derecho originada en la sanción por mora en que incurrió la entidad, por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal formaRADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 9 que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.

En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos

tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuaránRADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 10 sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Sanción por mora en el pago de cesantías.

La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los

“ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo

por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual esRADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 11 inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 1 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos2 y la Ley General de Educación 3, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial,

definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un

1 Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°. 2 Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001.

3 Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo 2°.RADICADO: 05837 33 33 032 2020 00207 01

DEMANDANTE: MARISOL MUÑOZ BUSTAMANTE 12 respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y, por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades. Es por ello, que la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido, que haría aún más gravosa su condición de trabajador cesante.

Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de

reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” (Resaltos fuera del texto) Finalmente, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación N°: 73001-23-33-000-2014-00580-01(496115), sentó las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concluyendo entre otros aspectos que, el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales4, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgá