TA ANT - 05837 33 33 036 2020 00258 01-(30-11-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías - el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / ENTIDAD COMPETENTE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALESLas prestaciones económicas reconocidas a los maestros están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la Nación, cuya representación la tiene el Ministerio de Educación Nacional, quien es la encargada de autorizar los dineros encaminados a respaldar las obligaciones prestacionales que el Fondo tiene con los diferentes destinatarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 / CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán

15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo 51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - no es procedente como quiera que, el propósito de ésta es que el empleador reconozca y pague de manera oportuna las cesantías, más no mantener el poder adquisitivo de dicha suma de dinero, por lo cual no es posible afirmar que es un derecho o acreencia derivada de la relación laboral, sino

que es una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA : Evidenció la Sala que, la entidad demandada puso a disposición de la demandante el valor de las cesantías parciales reconocidas, a partir del 17 de octubre de 2019 como se observa de la certificación aportada por la fiduprevisora, no resultando procedente acceder a lo solicitado por la parte actora en cuanto a que el pago se realizó el 29 de noviembre de 2019, como quiera que esta fue la fecha en que la señora Sandra Yaneth Martínez reclamó el pago de sus cesantías en el banco, y no la fecha en que la entidad puso a disposición los recursos. Finalmente, el 15 de enero de 2020 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, configurándose el silencio administrativo negativo por la ausencia deRADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ 2 respuesta de la entidad. Así las cosas, en el presente caso se expidió acto administrativo de reconocimiento de manera oportuna, además el pago fue puesto a disposición de la solicitante dentro del término legal, teniendo en cuenta que la

entidad contaba con 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales corresponden a 15 días hábiles para expedir la resolución, 10 días hábiles de ejecutoria del acto (si se presentó en vigencia del CPACA, o 5 días en vigencia del Decreto 01 de 1984), y 45 días hábiles para efectuar el pago. Por tanto, consideró la Sala que no le asiste razón a la demandante en su recurso, y en ese sentido, encontrándose acreditado el pago de las cesantías parciales dentro de los términos previstos en la legislación para tal fin, no hay lugar a la configuración de la sanción moratoria peticionada. En consecuencia, conforme lo expuesto se confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE SANDRA YANETH MARTÍNEZ

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 182

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías.

DECISIÓN CONFIRMA

I. ANTECEDENTES Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDANTE, contra la sentencia del veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida en primera instancia por el JUZGADO TREINTA Y SEIS (36) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 15 de abril de 2020, respecto a la petición presentada el día 15 de enero de 2020, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados después del momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la entidad,

y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

4 Igualmente pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme al artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 7 de diciembre de 2019, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 2019060146979 del 31 de julio de 2019, reconoció a la señora SANDRA YANETH MARTÍNEZ, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 29 de noviembre de 2019, por lo que transcurrieron 37 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 15 de enero de 2020, la demandante solicitó al

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y

que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 15 de enero de 2020, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. OPOSICIÓN.

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , contestó la demanda oponiéndose a cada uno de los hechos y pretensiones de la misma, argumentando lo siguiente:RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

5 Señala que, la ley 244 y la ley 1071 de 2006, regulan el pago de las cesantías y la sanción por mora de los servidores públicos a nivel general, sin que sea posible predicar su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG. Expresó que, el Decreto 2831 de 2005, tiene consagrado el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, sin realizar ninguna discriminación al tipo de prestación que se tramite, y en el cual se encuentran inmersas las cesantías. Por otra parte, hace alusión a que existe una diferencia entre los trámites del Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, se debería dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005, ya que se trata de

una norma de carácter especial y con un procedimiento exclusivo. Señala además, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben de ser radicadas ante la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, siendo la entidad fiduciaria quien debe proceder con el respectivo pago luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, y según la disponibilidad presupuestal proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto a la indexación, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado con Radicado N. 73001-23-33-000-2014-00580-01, que señala la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 28 de julio de 2021, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que mediante Resolución N° 2019060146979 del 31 de julio de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora Sandra Yaneth Martínez Girón, según petición presentada por ésta de manera completa el 23 de julio de 2019, prestación que fue puesta a disposición de la demandante el 17 de octubre de 2019, por intermedio de entidad bancaria, pero fue cobrada solo hasta el 29 de noviembre

2019; advirtiendo que, se tendría como fecha de pago el 17 de octubre de 2019,RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ 6 por cuanto no se probó por parte de la accionante que el no cobro en dicha fecha haya sido por culpa de la entidad accionada.

Indicó que la señora Sandra Yaneth Martínez Girón, el día 15 de enero de 2020, presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el no pago dentro del plazo legal de las cesantías que le fueran reconocidas mediante la Resolución N° 2019060146979 del 31 de julio de 2019 , en razón a que, según dijo la accionante, transcurrieron más de 70 días hábiles entre el momento en que se presentó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías y, aquel en el que se efectuó el pago de esta prestación; sin embargo, la solicitud de sanción moratoria no fue respondida por la entidad demandada, configurándose así, el día 15 de abril de 2020, el acto presunto demandado. Expresó que, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, el día 23 de julio de 2019, teniendo en cuenta que la aludida solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la entidad pagadora contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que, dada la expedición en

términos del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, vencía el 1° de noviembre de 2019; y efectivamente, dicho pago fue realizado por la entidad el día 17 de octubre de 2019 (sin superar los 70 días hábiles con que contaba para hacerlo), por lo cual no hay lugar a imponerle a la entidad demandada la sanción moratoria reclamada. Finalmente, se condenó en costas a la parte demandante.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante presentó recurso de apelación manifestando que, por el hecho de que la Fiduprevisora certifique que el dinero estuvo a disposición en la entidad bancaria desde el 17 de octubre de 2017, no se demostró que le hubiese informado por cualquier medio a la actora para que ésta reclamara sus cesantías. Afirma que, con las pruebas aportadas al plenario se demuestra que la entidad le realizó el pago efectivo de sus cesantías el día 29 de noviembre de 2019; adicionalmente, aduce que la demandante solicitó el reconocimiento parcial de las cesantías el 12 de julio de 2019 tal y como consta según el radicado aportado en los anexos de la demanda, y no como se indica en la parte considerativa de laRADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

7 Resolución No. 2019060146779 del 31 de julio de 2019, fecha a partir de la cual se deben contabilizar los términos de la sanción moratoria.

Agrega que, no se entiende porque el señor Juez toma como pago efectivo de las cesantías parciales de la docente la primera fecha en que se puso a disposición en la entidad bancaria, esto es el 17 de octubre de 2019, cuando no obra prueba en el plenario de que se le haya comunicado o informado oportunamente a la educadora que podía retirar su dinero, o la fecha en que las mismas le iban a ser canceladas, además de ello si el dinero se puso a disposición desde esa fecha por qué la fiduciaria solicita la devolución de esos dineros al banco cuando se supone que ya correspondían a la señora Sandra Martínez y no a la entidad demandada. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia recurrida, y se establezca que la mora se presentó en el período comprendido entre el 23 de octubre de 2019 hasta el 29 de noviembre de 2019, y que por lo tanto, la sanción moratoria corresponde a 37 días.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, con todo, en el sub examine no fueron allegados escritos en tal sentido.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

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2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se ajusta a derecho, o si por el contrario como lo sostiene la parte demandante debe ser revocada, y en consecuencia determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria con cargo a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el no pago oportuno de sus cesantías, tal como lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización

por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ 9 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes.

La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido

siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y enRADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ 10 la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De

acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y

administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

11 ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones

Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormente la sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio. En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el Decreto 1071 de 2006, así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.RADICADO: 05837 33 33 036 2020 00258 01

DEMANDANTE: SANDRA YANETH MARTÍNEZ

12 PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. 3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y

cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestaci