TA ANT - 05837-33-33-701-2015-00129-01.-(28-02-2022)

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – El artículo 30 del decreto 4433 señala las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez / LIQUIDACIÓN DE LA PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ O ASIGNACIÓN DE RETIRO - Para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, se tendrá en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad, estableciendo como forma de liquidación para determinar el valor de la mesada que debe pagarse, un porcentaje del salario mensual al que debe ser adicionado un porcentaje de la prima de antigüedad.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, la parte demandante cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de invalidez a partir del 22 de mayo de 2013, esto es, sin que hubieran entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, razón por la cual se halla en el escenario de la regla fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, según la cual, para quienes causaron su derecho a dicha prestación económica con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser teniendo en cuenta como partida computable para la liquidación de la misma. Respecto de la

quienes causaron su derecho a dicha prestación económica con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser teniendo en cuenta como partida computable para la liquidación de la misma. Respecto de la prima de antigüedad, para determinar el monto de la pensión de invalidez del Señor Héctor Hernando Cipamocha Nope, al 95% del salario mensual debe adicionarse el 49.3% del 100% del salario, que corresponderá a lo percibido por concepto de prima de antigüedad, sin aplicarle ningún porcentaje adicional.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

2-20

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2.022).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE TURBO.

SENTENCIA: SPO - 039 - AP.

TEMA: Pensión de Invalidez. Improcedencia de Inclusión de la partida subsidio

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE TURBO.

SENTENCIA: SPO - 039 - AP.

TEMA: Pensión de Invalidez. Improcedencia de Inclusión de la partida subsidio familiar para la liquidación de la asignación o pensión de invalidez de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 / Reliquidación de la pensión de invalidez aplicando la fórmula establecida en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004. MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo, el cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

El señor HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE, obrando por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

3-20 Que se declare la nulidad del Oficio Nº. OFI14-89964 MDNSGDAGPSAP del

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

3-20 Que se declare la nulidad del Oficio Nº. OFI14-89964 MDNSGDAGPSAP del 24 de diciembre de 2014, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago de la partida de Subsidio Familiar y el reajuste de la pensión de invalidez, estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004. Que como restablecimiento del derecho se ordene el reajuste de la pensión por invalidez del demandante con la inclusión de la partida de Subsidio Familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad y se reliquide la pensión de invalidez estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

HECHOS.

Que el demandante prestó servicio militar obligatorio en las filas del Armada Nacional y una vez terminó el período reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario. Que, a partir del 1º de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como

soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza. Que sufrió una Disminución de la Capacidad Laboral al encontrarse en combate directo con el enemigo, la cual le trajo como consecuencia el retiro de la Institución Militar, por lo que mediante Resolución Nº 2882 del 22 de julio de 2013, se reconoció pensión por invalidez, pero en ella no se le incluyó la partida de subsidio familiar que se le reconocía en ser vicio activo. Que el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en el artículo 16º establece la forma de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales: el setenta por ciento (70%) del salario mensual adicionado en un treinta y ocho por ciento (38,5%), de prima de antigüedad. Que al momento de su retiro, tenía reconocido como prima de antigüedad elREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01. 4-20 58,5% de la asignación básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 de 2004, pero en la liquidación de la asignación no fue tenida en cuenta esa fórmula.

ACTUACIONES PROCESALES La demanda fue admitida el 28 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo

Administrativo del Circuito de Turbo y notificada vía electrónica el 3 de junio de 2016. La entidad demandada contestó dentro de la oportunidad procesal en la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo como base los siguientes argumentos: En cuanto al reajuste solicitado teniendo en cuenta el subsidio familiar: Indicó que el subsidio familiar, no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de pensiones del personal de soldados profesionales e infantes de marina; por lo que no hay derecho del actor a que se incluya ese porcentaje para que le sea reajustada su pensión de invalidez, por expresa prohibición del Decreto 4433 de 2004. En cuanto a la reliquidación de la prima de antigüedad: Manifestó, que esa partida fue liquidada conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004, tal como quedó plasmado en la Resolución No. 2882 del 22 de julio de 2016. En la audiencia inicial celebrada el día 21 de febrero de 2017, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría el objeto de la decisión, se declaró fallida la etapa de conciliación, se procedió con el decreto de pruebas y se corrió traslado para que las partes presentaran los alegatos de conclusión por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la diligencia.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

5-20

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

5-20 El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Turbo, declaró la nulidad del acto demandado, a través del cual se le negó al actor la inclusión del subsidio familiar y el reajuste de la prima de antigüedad en su pensión de invalidez. Ordenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -, reliquidar la pensión de invalidez del demandante incluyendo i) la partida del subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro y que reliquide la pensión aplicando la liquidación correcta de la prima de antigüedad, es decir, tomando el 49.3% del salario básico. Respecto de la inclusión del subsidio familiar, en virtud del principio a la igualdad, consideró que no existe duda de que, en este caso, se presenta una palpable vulneración del derecho fundamental a la igualdad, a la familia como núcleo de la sociedad, así como a los principios consagrados en el artículo 2 de la Ley 923 de 2004, pues como se ha considerado jurisprudencialmente, a los soldados profesionales la partida del subsidio familiar, se le debe computar en su asignación de retiro. Frente al reajuste por indebida aplicación de lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto No. 4433 de 2004, indicó que la cuantía mensual de la

pensión de invalidez según la liquidación aplicada por la parte demandada, sería la suma de $934.781, suma que fue reajustada en un 25% mediante Resolución N°4432 del 20 de noviembre de 2013. Que, no obstante, el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, es claro cuando señala que la prima de antigüedad corresponde al 49.3% del salario básico, sin que en dicho artículo se indique que este porcentaje se deba calcular sobre lo devengado por dicho concepto mientras estaba en actividad, luego la liquidación que debe efectuarse es la siguiente: SB: Sueldo básico.

P.A.: Prima de Antigüedad. PI: Pensión de invalidez.

SB= SMLMV + 40% (Decreto 1794 de 2000 ó Decreto N°4433 de 2004, según norma vigente al retiro). P.A. 49.3 % del S.B.

P.I.= S.B. + 49.3 P.A. 95%REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

6-20 Que, con base en lo anterior, no cabe duda que existe un error en cuanto a la liquidación realizada por la entidad accionada, quien aplica el 49.3% que señala el artículo 18 erróneamente sobre el valor devengado por concepto de prima de antigüedad en servicio activo (39.00%).

RAZONES DE LA APELACIÓN.

La parte demandada , (mediante memorial visible en folios 150 y 151) solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

de prima de antigüedad en servicio activo (39.00%).

RAZONES DE LA APELACIÓN.

La parte demandada , (mediante memorial visible en folios 150 y 151) solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Que el soldado profesional que solicita el cómputo del subsidio familiar dentro de los factores salariales de la pensión de invalidez que viene devengando. Que la pensión fue reconocida a través de la Resolución Nro. 2282 del 22 de Julio de 2013 y los factores salariales computados en la liquidación son los regulados por el Decreto 4433 de 2004, artículo 13 el cual establece que las partidas computables para la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18. Que el subsidio familiar que solicita la parte demandante, no se encuentra regulado dentro de las partidas computables y por tanto su inclusión no es procedente, además de que esa prestación, desde el año 2009, no la viene percibiendo ningún soldado profesional, pues fue derogada por el Decreto 3770 de 2009. Respecto de la reliquidación de la prima de antigüedad, consideró que de acuerdo a la Resolución No. 2882 del 22 de julio de 2013, esta fue liquidada

de conformidad con lo establecido en los Artículos 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004, por tanto, no hay lugar a ordenar un reajuste sobre ella, dado que la misma fue debidamente actualizada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

7-20 La parte demandante, en escrito que se encuentra en los folios 165 al 173, reiteró las manifestaciones tendientes a demostrar la razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. Hizo referencia a sentencias de la jurisdicción en las cuales se ha accedido a la reliquidación pensional con la inclusión del subsidio familiar y con la correcta liquidación de la prima de antigüedad. La parte demandada, en escrito visible en folios 175 a 180, señaló que la resolución por la cual se reconoció pensión de invalidez al demandante, fue proferida conforme a las normas que rigen la pensión de invalidez de soldados profesionales. Que, en este caso, se generaría un detrimento patrimonial para el Estado, tener que reconocer un subsidio familiar a quienes no les asiste derecho, e incluir el monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica con la adición del porcentaje de prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, Procuradora Judicial II 112 Administrativo, no emitió concepto en el caso objeto estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 5 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. Para el efecto, deberá pronunciarse la Sala sobre los siguientes puntos, los cuales se irán desarrollando y resolviendo uno a uno, así: 1.) Se hará referencia a la liquidación de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública; 2) A la procedencia de la liquidación de la partida subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez y 3) La reliquidación de la pensión de invalidez, aplicando las normas establecidas en los artículos 16REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01. 8-20 y 18 del Decreto 4433 de 2004, siendo estos dos últimos puntos los motivos de apelación de la entidad demandada.

De la liquidación de la pensión de invalidez para miembros de la

fuerza pública. La pensión de invalidez, es una prestación periódica que se reconoce por la pérdida de la disminución de la capacidad laboral ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, que le imposibilita continuar en la actividad militar. Dispone el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, lo siguiente: “ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: … 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución

de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). … PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público”. … (Negrillas intencionales de la Sala) Por su parte, el artículo 13 del mismo Decreto, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: … 13.2 Soldados Profesionales:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01. 9-20 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones

pensionales”. De la liquidación de la partida subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez y/o asignación de retiro. Para resolver el problema planteado, es importante precisar, que la Fuerza Pública, por mandato constitucional, cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 de la siguiente manera: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.” (Negrillas fuera de texto) Por su parte, el artículo 217 de la Constitución Política, relativo a las Fuerzas Armadas, señaló: “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los

ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” . (Negrillas y resaltados propios) Ahora, desde antes de la Constitución de 1.991 y con fundamento en la Ley 66 de 1.989, se expidieron los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990, cada uno encargado de regular aspectos diferentes así: El Decreto 1211 deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01. 10-20 1.990, se ocupó de lo relativo al “Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”; el 1212, se ocupó del “Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional” y el Decreto 1213, de lo relativo al “Estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

Estas normas, fueron aplicables hasta la expedición de la Ley 923 de 2.004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política ”, que en su artículo 2°

contempló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, con acatamiento a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad. Frente a este tópico y con relación a los soldados profesionales a quienes se les reconoció la asignación de retiro y que es aplicable también para la liquidación de la pensión de invalidez, antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, como es el caso del demandante, en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado, el día 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), se precisó: “5.4.1. De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014

188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 20131 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013,

excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01.

11-20 razonamiento2: «En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de

Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.»

189. Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio 3, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 2016 4, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia.

190. No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 2014 5, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala

2 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales; Sección

Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez, y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante providencia de la Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 3 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales; Sección

Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 5 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado paraREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado paraREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HÉCTOR HERNANDO CIPAMOCHA NOPE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA.

RADICADO: 05837-33-33-701-2015-00129-01. 12-20 determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica.

191. Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime6 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.

192. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»7, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un

trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii ) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que l