TA ANT - 05837 33 33001 2022 00609 01-(11-07-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, Once (11) de julio de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 05837 33 33 001 2022 00609 01

Accionante Luis Jacob Longa Ibarguen Entidades accionadas Colpensiones y Nueva EPS Instancia Segunda Decisión Confirma la protección al mínimo vital y a la seguridad social Sentencia de Tutela No. 57

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las accionadas Nueva EPS y Colpensiones contra la sentencia de tutela que decidió en primera instancia el presente proceso cuyos datos se resumen en el siguiente cuadro:

Número y fecha de la sentencia. No 28 del 8 de junio de 2022 Juzgado que la profirió. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de TurboAntioquia Contenido de la decisión. Se ordena a Colpensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, sin demora y sin dilación alguna proceda a reconocer, liquidar y hacer efectivo el pago al actor de las siguientes incapacidades.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

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En total suman 115 días de incapacidad, liquidadas de acuerdo con la normatividad aplicable sobre el salario base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral.

Se ordena a Colpensiones que debe seguir asumiendo el pago de las incapacidades que eventualmente se le sigan

acuerdo con la normatividad aplicable sobre el salario base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral.

Se ordena a Colpensiones que debe seguir asumiendo el pago de las incapacidades que eventualmente se le sigan generando al actor hasta completar los 540 días de incapacidad.

Igualmente se ordena a la Nueva EPS que en el caso de que se generen nuevas incapacidades al actor, posteriores a los 540 días , realice el reconocimiento y pago de las mismas hasta tanto se resuelva definitivamente su situación en cuanto a invalidez o recuperación total.

ANTECEDENTES.

I. Resumen de la demanda de tutela (fl 1 y ss):

Petición que se efectuó por parte del accionante Ordenar a la AFP Colpensiones y a la Nueva EPS o quien corresponda, el pago de las incapacidades que los médicos de la EPS expidieron a su favor.

De la misma manera solicita que se le ordene a las accionadas, continuar con el pago de todas las incapacidades, que se generen a consecuencia de la enfermedad padecida, hasta tanto se le realice la calificación de pérdida de capacidad laboral que corresponde y la misma se encuentre en firme o se presente su rehabilitación.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

3 Derechos que se consideran vulnerados

1. El derecho a la seguridad social, establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.

2. Los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, establecidos en los artículos 1º, 11 y 53 de la

Constitución Política.

artículo 48 de la Constitución Política.

2. Los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, establecidos en los artículos 1º, 11 y 53 de la

Constitución Política.

II. Resumen de las contestaciones

Se propusieron las siguientes excepciones de mérito y razones de defensa:

Nueva EPS

• El afiliado que viene trasladado de la EPS Coomeva con inicio de vigencia en Nueva EPS, a partir del 01 de febrero de 2022.

• El accionante presentó 452 días de incapacidad continua al 22 de mayo de 2022, completó 180 días al 12 de agosto de 2021 (fecha en la cual se encontraba en la anterior EPS)

• Los días trascritos en el sistema de información, corresponden al periodo del día 181 al 540, por lo cual deben ser reconocidos por la AFP.

• Por los soportes aportados por el afiliado en la admisión , se evidencia emisión del concepto de rehabilitación por parte de la EPS Coomeva como favorable.

Colpensiones

• Una vez verificados los aplicativos y bases de datos, se observa que la entidad promotora de salud -Coomeva EPS, mediante radicadoRadicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

4 2021_11946774 el 08 de octubre de 2021 , remitió Concepto de Rehabilitación –CRE, informando un pronóstico favorable, para el diagnóstico “1. Lumbago Con Ciática”. En consecuencia, sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, siempre que estén dentro del día 181 al 540.

diagnóstico “1. Lumbago Con Ciática”. En consecuencia, sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, siempre que estén dentro del día 181 al 540.

• Con ocasión a que la EPS emitió extemporáneamente el Concepto Médico de Rehabilitación-CRE, las incapacidades generadas entre el día 12 de agosto 2021 al 7 de octubre de 2021, deben ser pagadas por su entidad promotora de salud –EPS. Ello, teniendo en cuenta que el mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad, y si el mismo no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181; dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto medico sea emitido, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo 6 del Art. 142 del Decreto ley 019 de 2012.

• Una vez validado el Certificado de Relación de Incapacidades –CRI que reposa en el expediente, se estableció el conteo de incapacidades, que para el caso se conforma de la siguiente manera: Día Inicial: 07/01/2021 Día 180: 05/07/2021 Día 540: 30/06/2022.

• Debe tenerse en cuenta que la solicitud del accionante versa sobre el pago de incapacidades médicas, la cual fue radicada el 8 de marzo 2022,

• Debe tenerse en cuenta que la solicitud del accionante versa sobre el pago de incapacidades médicas, la cual fue radicada el 8 de marzo 2022, por lo que Colpensiones a la fecha, se encuentra en términos para dar trámite a la solicitud, ya que no ha transcurrido el término para dar respuesta de fondo.

III. Fundamentos del recurso contra la sentencia impugnada

Colpensiones

Señala que una vez revisadas las bases de datos y aplica tivos con los que cuenta la entidad, se evidenció que el accionante presentó solicitud de pago de incapacidades, con los siguientes radicados:Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

5 • Radicado No. 2022_1246096 del 1 de febrero de 2022, respecto de la cual, la Dirección de Medicina Laboral emitió oficio de 18 de febrero de 2022, informando lo siguiente:

“En atención al trámite de determinación de subsidio por incapacidad iniciado por usted a través del radicado del asunto, nos permitimos informarle que conforme lo establecido en el artículo 142 del Decreto -Ley 019 de 2012, esta Dirección realizó el estudio de su solicitud y reconoció el subsidio por incapacidad correspondiente a los siguientes periodos:

• Radicado No. 2022_3030710 del 08 de marzo de 2022, razón por la cual

subsidio por incapacidad correspondiente a los siguientes periodos:

• Radicado No. 2022_3030710 del 08 de marzo de 2022, razón por la cual la entidad se encuentra dentro del término de cuatro (4) meses para resolver la solicitud.

• Radicado No. 2022_4615042 del 8 de abril de 2022, razón por la cual la entidad se encuentra dentro del término de cuatro (4) m eses para resolver la solicitud.

• Radicado No. 2022_6552144 del 20 de mayo de 2022, razón por la cual la entidad se encuentra dentro del término de cuatro (4) meses para resolver la solicitud.

Igualmente se concluye que, cuando se trata del pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario para proteger derechos fundamentales.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

6 Nueva EPS

• El motivo de impugnación radica en que se ordena a la Nueva EPS el pago de incapacidades superiores al día 541.

• El usuario inicia incapacidades con la Nueva EPS, el 16/02/2022 , y completa 85 días hasta el 22/05/2022, por el diagnostico M544. No obstante, no se ha emitido concepto de rehabilitación , ya que hasta el momento no cumple con los criterios para la emisión de este, de acuerdo con

obstante, no se ha emitido concepto de rehabilitación , ya que hasta el momento no cumple con los criterios para la emisión de este, de acuerdo con el Decreto 019 de 2012

• Es claro que la parte accionante cuenta con otro s mecanismos ordinarios para tramitar este tipo de conflictos , que resultan eficaces e idóneos para la protección efectiva de los derechos fundamentales objeto de debate.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 en concordancia con los artículos 11-b, 40 y 43 de la Ley 270 de 1996.

II. Hechos Relevantes Probados

• La Nueva EPS aporta el detalle de las incapacidad es que le han sido generadas al accionante desde el 7 de enero de 2021 al 22 de mayo de

2022, así1:

1 Ver anexos de la contestación de la Nueva EPSRadicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

7Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

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• Respeto del concepto de rehabilitación, Colpensiones indica que la entidad promotora de salud -Coomeva EPS, el 08 de octubre de 2021, le remitió el Concepto de Rehabilitación –CRE, informando un pronóstico favorable, para el diagnóstico “1. Lumbago Con Ciática”. Lo cual no es objetado por la

Nueva EPS.

2

III. Problema Jurídico.

el Concepto de Rehabilitación –CRE, informando un pronóstico favorable, para el diagnóstico “1. Lumbago Con Ciática”. Lo cual no es objetado por la Nueva EPS.

2

III. Problema Jurídico.

De acuerdo con los puntos de disconformidad plantea dos en el recurso de

2 Esta captura de pantalla corresponde al concepto aportado por el accionante con el escrito de tutela.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

9 apelación, los problemas jurídicos a resolver son:

Se debe establecer si efectivamente no se les puede ordenar a las accionadas que sufraguen el pago de incapacidades que le fueron ordenas al actor, a través de esta acción constitucio nal, por e ncontrarse que existen otros medios ordinarios dispuestos para ello, tal como lo afirman las accionadas en el escrito de impugnación.

lV. Análisis de los problemas jurídicos

Tesis de la Sentencia Impugnada.

El juzgado de primera instancia declaró procedente la presente acción de tutela, al considerar que existe vulneración a los derechos fundamentales de la parte actora, ello como quiera que desde el 2 de enero de 2022 y hasta el 22 de mayo del 2022, se generaron incapacidades médicas de origen común, en el periodo comprendido entre los 181 hasta los 540 días, con concepto favorable de rehabilitación, sin que hubieren sido reconocidas y pagadas por la AFP.

Tesis de la parte que apeló

Colpensiones manifiesta que no se encuentra vulnerado los derechos fundamentales del accionante, como quiera que aún se haya en términos para dar

hubieren sido reconocidas y pagadas por la AFP.

Tesis de la parte que apeló

Colpensiones manifiesta que no se encuentra vulnerado los derechos fundamentales del accionante, como quiera que aún se haya en términos para dar trámite a la solicitud de incapacidades. Y adicionalmente señala que la acción de tutela debe ser declara improcedente , ya que la misma no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario , para proteger derechos fundamentales.

La Nueva EPS considera que la presente acción se debe declarar improcedente por tratarse de pretensiones de índole económico, sumado a que no se evidenc ia vulneración por parte de la entidad.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

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V. Normas constitucionales y convencionales de referencia

En el artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la seguridad social, el cual tiene una doble configuración. De un lado se trata de un servicio público bajo la dirección, vigilancia y coordinación del Estado, y al mismo tiempo, es un derecho económico, social y cultural , de carácter irrenunciable e imprescriptible y fundamental por conexidad, cuando resultan afectados derechos tales como la vida digna y el mínimo vital.3

V I Precedentes y subreglas jurisprudenciales y doctrinarias.

El pago de incapacidades laborales a través de la acción de tutela por afectación al mínimo vital.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de reclamación del pago de incapacidades laborales, a través de la acción de tutela, ha aceptado la procedencia excepcional de este medio de protección de Derechos Fundamentales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de reclamación del pago de incapacidades laborales, a través de la acción de tutela, ha aceptado la procedencia excepcional de este medio de protección de Derechos Fundamentales.

Si bien dicha Corporación ha sido enfática en reconocer que las controversias que se suscitan con relación al pago de las acreencias laborales deben ser propuestas, tramitadas y resueltas por el Juez Ordinario Laboral, por ser el Juez natural para este tipo de asuntos, ha sostenido que en forma excepcional la Acción de Tutela procede para tramitar la reclamación de dichas acreencias, cuando la falta de estas vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia del accionante, máxime si las incapacidades reclamadas son la única fuente de ingresos que permiten a quien pretende la protección constitucional, sufragar sus necesidades básicas, personales y familiares.

Respecto del pago de las incapacidades laborales , la Corte Constitucional admite la procedencia excepcional de la acción de tutela, como medio idóneo para plantear su reclamación, cuando:

3 Ver Sentencia T -104 / 2015Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

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1). Durante el tiempo en que el trabajador se encuentra impedido para desempeñar sus labores, el pago de las incapacidades sustituye el salario.

De allí que se presume que la única fuente de ingreso con la que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar es el dinero que recibe como pago de las incapacidades, cuando no puede acceder a sus labores por razones médicas.

trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar es el dinero que recibe como pago de las incapacidades, cuando no puede acceder a sus labores por razones médicas.

2). El pago de las incapacidades constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, en razón a que, gracias a su pago , este puede recuperarse de manera satisfactoria sin tener que preocuparse por su reincorporación a las labores de forma anticipada, con la finalidad de obtener recursos económicos para su sustento y el de su familia.

Tal razonamiento armoniza con los principios de dignidad humana e igualdad que contempla la Carta Política en los artículos 1º, 13 y 48, que exigen del Estado la protección especial del trabajador que como consecuencia de padecer una enfermedad se encuentra en situación de debilidad manifiesta.

Se debe acotar, que las incapacidades originadas en enfermedad profesional y en accidente de trabajo deben ser reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de estas contingencias en el régimen correspondiente, de acuerdo con la reglamentación.

Sobre la procedencia excepcional de tutela para lograr pago de incapacidades médicas, la Corte en sentencia T – 200/2017 señaló lo siguiente:

“En consecuencia, al evaluar la procedencia de la tutela, el juez debe tener en cuenta, no solamente si existe un mecanismo alternativo para la protección de los derechos afectados, sino también hacer un análisis robusto sobre la idoneidad de tal medio respecto a la situación del solicitante, y sobre la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

(…)

los derechos afectados, sino también hacer un análisis robusto sobre la idoneidad de tal medio respecto a la situación del solicitante, y sobre la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

(…)

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la n ecesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, asíRadicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

12 como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario de vengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.

4. El pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia

(…) En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados…”

Frente a las entidades obligadas a cancelar las incapacidades médicas de enfermedades de origen común, la Corte Constitucional señaló en Sentencia T200 de 2017, lo siguiente:

Frente a las entidades obligadas a cancelar las incapacidades médicas de enfermedades de origen común, la Corte Constitucional señaló en Sentencia T200 de 2017, lo siguiente:

“la base de lo previsto en la Ley 1753 del 2015, el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común tiene actualmente las siguientes fases y encargados:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS4 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 “

Ahora, especialmente la Corte sostuvo que le corresponde al Fondo de Pensiones, continuar con pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, así:

“El problema surge cuando la persona no recupera su capacidad de trabajo, es decir, cuando se siguen generando a su favor incapacidades laborales por parte del médico tratante, pese a que ya fue evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez, quien dictaminó una incapacidad permanente parcial, por pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

4 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

13

Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

13 (…) tratándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.

(…)

Bajo ese entendido, lo pretendido por el ordenamiento, fue establecer en cabeza de los fondos de pensiones, la obligación de garantizar al trabajador una indemnización equivalente a la que venía recibiendo por parte de la Entidad Promotora de Salud, con el fin de asegurar su mínimo vital y el de su familia, cuando ese estado de incapacidad supera los 180 días.”5

Así mismo la Corte Constitucional6 señaló lo siguiente:

“Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia7.

“17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto,

“Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia7.

“17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto, conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables:

“El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de ‘ un acto médico. independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica’8 y, por tanto, en su emisión ‘el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada’ 9. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

5 Sentencia T-920 de 2009. 6 Sentencia T-401 de 2017. 7 Las consideraciones que se pr esentan en este acápite fueron retomadas de las sentencias T -144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-968 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 8 Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04 -10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26 -38. Bogotá, 2013.

CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26 -38. Bogotá, 2013. 9 Ibíd.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

14 … “Reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días.

“20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente10.

“21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación...”

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador11, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

“Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos

que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

“…

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

(…)

“Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el

10 Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el

10 Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 11 Ver entre otras las sentencias T -097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

15 afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.12

“25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200913 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones14.

“En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

“(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente15.

reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

“(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente15.

“(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

“(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

“(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

12 Sentencia T -920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una

al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de m anera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 13 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 14 Véanse, entre otras: sentencia T -146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentenci a T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T -729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T -920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 15 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)

y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).Radicado: 05837 33 33 01 2022 00609 01

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“De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaci