TA ANT - 05837333300120170009201-(29-04-2024)

RETIRO DE FUNCIONARIOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA / CAUSALES DE RETIRO /

PROCESO ADMINISTRATIVO –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es procedente declararla nulidad de la Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante.

Extracto: (...) Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia” , debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos. (...) Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficien te la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “…no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia…” sino que, el nominador debe esbozar “…los argumentos puntuales que desc riban de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del

servicio al funcionario…”. (...) En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación, el cual no necesariamente debe acudir a las causales de retiro del régimen de carrera. (...) Entonces, el legislador previó que, ante un acto administrativo de carácter particular, que crea o modifica situaciones jurídicas concretas, la administración pública debe contar con el consentimiento previo del titular del acto objeto de revocatoria. De lo contrario, debe cuestionar su legalidad

administrativo de carácter particular, que crea o modifica situaciones jurídicas concretas, la administración pública debe contar con el consentimiento previo del titular del acto objeto de revocatoria. De lo contrario, debe cuestionar su legalidad ante la jurisdicción, a través de la acción de lesividad mediante el medio de control de legalidad consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el cual se encuentra sometido a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de dichos medios de control según su causa petendi. (...) Aun cuando la entidad podía ejercer la revocatoria directa del acto de contenido particular (nombramiento), pues en este caso, lo que se presenta es la desaparición del fundamento jurídico del acto administrativos de contenido particular (decaimiento), se advierte que l as razones esbozadas en el acto administrativo de desvinculación no están ligadas a la legalidad del acto administrativo que dio origen al nombramiento, ni invocan las causales contempladas en la norma para que la administración ejerza la potestad de revoca toria. (...) La Sala concuerda con el apelante en que la entidad no debía justificar la desvinculación del señor G.D. en el cumplimiento a sentencia judicial, pues si bien, es innegable que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo decl aró la nulidad del Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, ello no tiene efectos automáticos en la legalidad del acto administrativo particular por el cual se nombró al demandante; al tiempo que, la sentencia no se refirió a la situación particular de éste, ni mucho menos ordenó su desvinculación. (...) En suma, la Sala estima que el acto administrativo objeto de control de legalidad no vulnera el debido proceso del demandante, a causa de su motivación, pues es suficiente y conforme a las

mucho menos ordenó su desvinculación. (...) En suma, la Sala estima que el acto administrativo objeto de control de legalidad no vulnera el debido proceso del demandante, a causa de su motivación, pues es suficiente y conforme a las causales establecidas en la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, cuyos derechos son relativos de cara a la naturaleza de su nombramiento.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE ORALIDAD

Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ

Medellín, veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No.060

Actor CARLOS ÁNDRES GALLEGO DAVID Demandado MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA Radicado 05837 33 33 001 2017 00092 01

Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 127 de 2024

Temas y Subtemas Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa / Falsa motivación / Causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 / Proceso administrativo en desvinculación de provisionales / Decaimiento del acto administrativo / Revocatoria directa Decisión Confirma sentencia de primera instancia

La Sala decide el recurso de apelación formulado por el demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda y objeto

Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda y objeto

El señor CARLOS ÁNDRES GALLEGO DAVID formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE TURBO (ANT), pretendiendo:

“1) se declare la nulidad de la resolución Nº 2173 del 02 de septiembre del 2016 por medio de la cuales se declaró insubsistente al actor.

1. Que como consecuencia de la declaración anterior. A título de restablecimiento del derecho realice a favor. Su respectivo reintegro al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO - código 219 grado 01 adscrito a la secretaria de planeación .

Que venía desempeñando en el municipio de turbo y se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y se le paguen todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, bonificaciones y aportes para pensión y salud desde la fecha en que se le dejo de pagar y desvinculo, hasta la fecha de su reintegro, y que las sumas de dineros adeudadas sean indexadas y sobre ellas se le paguen los respectivos intereses comerciales y de mora. Conforme el artícul o 195 del CPACA y demás normas concordantes” 3) Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado”.1

1.2. Hechos

1 Fl. 7 del expediente físico05837 33 33 001 2017 00092 01

Sentencia

2

El demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional

1 Fl. 7 del expediente físico05837 33 33 001 2017 00092 01

Sentencia

2

El demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01, adscrito a la Secretaría de Planeación, mediante el Decreto No. 354 del 07 de abril de 2015.

Empero, fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016. La desvinculación se debió a l a supresión del cargo como consecuencia de la sentencia 027 del 02 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo-Antioquia, que declaró la nulidad del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015 por medio del cual, se estableció la nueva planta de personal del municipio de Turbo.

1.3. Posición de la parte demandada

La entidad demandada indicó que el nombramiento del actor tiene como fundamento jurídico el Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, el cual fue declarado nulo por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por violación de la Ley y falsa motivación, en la creación de la planta de cargos.

De modo pues, que no se encuentra configurado el vicio de falsa motivación, porque la resolución que declara insubsistente el empleo corresponde con la realidad y obedece a la desaparición del empleo público; a lo que se suma la declaratoria de nulidad vía judicial de una planta de cargos. Enfatizó en que operó el fenómeno de decaimiento del acto administrativo propio del efecto ex tunc ante la declaratoria de nulidad del acto general.

declaratoria de nulidad vía judicial de una planta de cargos. Enfatizó en que operó el fenómeno de decaimiento del acto administrativo propio del efecto ex tunc ante la declaratoria de nulidad del acto general.

Entonces, el procedimiento está ajustado a derecho, pues los motivos expuestos en la resolución se encuentran dentro de las causales legales contenidas en los literales K, L y N del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En relación con las situaciones jurídicas consolidadas, señaló que el Consejo de Estado ha negado la existencia de las mismas, pues los nombramientos dependen directamente de la planta de cargos.

De otro lado, precisó que el único requisito para la desvinculación es la motivación del acto, lo cual se encuentra satisfecho, en la medida que, el ente territorial actuó en cumplimiento de una sentencia judicial.

Por todo lo anterior, formuló la excepción de inepta demanda e ilegalidad de lo pedido.

1.4. Trámite procesal de primera instancia05837 33 33 001 2017 00092 01

Sentencia

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La demanda fue admitida a través de auto del 16 de febrero de 20172. La entidad contestó proponiendo excepciones3 a las que se les corrió traslado secretarial el 5 de julio de 20174.

En la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2017 el Despacho agotó todas las etapas de saneamiento, resolución de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, prescindiendo de la audiencia de pruebas por no ser necesario la práctica de alguna adicional5.

todas las etapas de saneamiento, resolución de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, prescindiendo de la audiencia de pruebas por no ser necesario la práctica de alguna adicional5.

En providencia del 16 de enero de 2018 6 el Juzgado puso en conocimiento respuesta de oficio, dio traslado para alegar de conclusión y ordenó ingresar el expediente a despacho para sentencia.

En auto del 24 de octubre de 2018 7 se ordenó oficiar al Municipio de Turbo con el fin de que remitiera copia del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, copias de los actos administrativos que crearon plantas de personal en el ente territorial a partir del 02 de agosto de 2016. Posteriormente, en proveído del 19 de noviembre de 2018 puso en conocimiento la respuesta emitida por el Municipio8.

La sentencia se dictó por escrito el 29 de marzo de 2019, negando las pretensiones de la demanda9.

La parte demandante interpuso recurso de apelación10, el cual fue concedido en proveído del 25 de abril de 201911.

1.5. De la providencia impugnada

El juez de instancia desarrolló el marco normativo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, autonomía y facultades de las entidades territoriales, supresión de cargos y los efectos de la sentencia “ex tunc” y “ex nunc”.

Preliminarmente, encontró acreditado que el demandante laboraba en el municipio de Turbo en el cargo de Profesional Universitar io código 219, Grado 01, en la Secretaría de Planeación, desde el 7 de abril de 2015 hasta el día 06

Preliminarmente, encontró acreditado que el demandante laboraba en el municipio de Turbo en el cargo de Profesional Universitar io código 219, Grado 01, en la Secretaría de Planeación, desde el 7 de abril de 2015 hasta el día 06 de septiembre de 2016, fecha en la cual se le notificó la Resolución No. 2173 del

2 Fl. 47 a 48 del expediente físico 3 Fl. 60 a 78 del expediente físico 4 Fl. 84 del expediente físico 5 Fl. 86 a 92 del expediente físico 6 Fl. 102 del expediente físico 7 Fl. 119 del expediente físico 8 Fl. 123 del expediente físico 9 Fl. 124 a 135 del expediente físico 10 Fl. 138 a 143 del expediente físico 11 Fl. 145 del expediente físico05837 33 33 001 2017 00092 01

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02 de septiembre de 2016, mediante la cual se le declaró insubsistente por supresión del cargo, en virtud de la sentencia 027 del 02 de agosto de 2016.

Aun cuando la sentencia No. 027 del 02 de agosto de 2016 por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, el cual había creado la nueva planta de personal del ente territorial demandando, no habría precisado o establecido los efectos en cuanto a los actos administrativos proferidos d urante la vigencia del Decreto No. 212 de 2015, ésta provocó decisiones como las que se demandan en esta oportunidad.

Entonces, al acudir al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y

proferidos d urante la vigencia del Decreto No. 212 de 2015, ésta provocó decisiones como las que se demandan en esta oportunidad.

Entonces, al acudir al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se advierte la fuerza de cosa juzgada erga omnes, así como a la jurisprudencia sobre los efectos jurídicos de los actos generales, los efectos de la decisión judicial deben ser “ ex tunc ”, esto es, retroactivos, debiendo deshacerse las consecuencias derivadas de la aplicación de dicho acto.

Advierte el a quo que el demandante no se encontraba en una situación de las que la jurisprudencia advierte como consolidada, dado que se encontraba vinculado a la entidad en provisionalidad, y en todo caso, le correspondía a éste acreditar cuales derechos adquiridos se le estarían vulnerando, circunstancia que no ocurrió.

En conclusión, no encontró acreditada la ilegalidad de los actos acusados, razón por la cual, negó las súplicas de la demanda, absteniéndose de condenar en costas y agencias en derecho.

1.6. De los fundamentos del recurso

La parte demandante sustenta el recurso de apelación en los argumentos expuestos en el escrito introductor, esto es, q ue los actos administrativos acusados fueron expedidos de manera irregular, con falsa motivación y vulnerando el derecho al debido proceso.

Primer cargo. Indicó que no se habían aplicado las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dado que, a pesar de que la entidad accionada se excusara en el cumplimiento de una orden judicial, ello no resulta cierto, dado que el

Primer cargo. Indicó que no se habían aplicado las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dado que, a pesar de que la entidad accionada se excusara en el cumplimiento de una orden judicial, ello no resulta cierto, dado que el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo (Ant.) no ordenó la desvinculación del actor, ni el adelantamiento de actuaciones administrativas de este tipo. Adicionalmente, tampoco encaja en la supresión del empleo al encontrarse vigente en la planta de personal del Municipio de Turbo, por lo que, considera que el nominador hizo uso arbitrario de la facultad de retiro del empleo.05837 33 33 001 2017 00092 01

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Segundo cargo. Manifiesta que no se tuvo en cuenta los derechos adquiridos independientemente de su calidad en provisionalidad, dado que goza de iguales derechos laborales a los empleados en carrera administrativa, por lo que, considera errada la afirmación del juzgado de conocimiento, pues no deben existir diferencias frente a los derechos laborales y su reconocimiento.

Refiere que según la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto, para la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la Administración debe contar con el consentimiento del particular de manera previa y expresa, y en caso de no contar con este acudir ante la jurisdicción administrativa, circunstancia que no aconteció en e l presente asunto dado que la autoridad del Municipio de Turbo (Antioquia), deliberadamente y anclado a un supuesto cumplimiento de orden judicial, revocó los nombramientos efectuados a varios empleados, incluyendo el suyo.

Tercer cargo. Estima la violación al debido proceso en la actuación

supuesto cumplimiento de orden judicial, revocó los nombramientos efectuados a varios empleados, incluyendo el suyo.

Tercer cargo. Estima la violación al debido proceso en la actuación administrativa que implicó separar de los cargos en provisionalidad a los empleados del Municipio de Turbo (Ant), al no avizorarse circunstancias legales que lo permitieran.

En orden a lo anterior, pide a esta Corporación revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda.

1.7. Actuación procesal de segunda instancia

1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado al Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, quien admitió el recurso en proveído del 10 de junio de 2019 12, corriéndose traslado para alegar mediante auto del 02 de julio de 201913.

1.7.2. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

1.7.3. Por su parte, la entidad demandada reiteró que en el proceso de nulidad simple adelantado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Ant), el cual originó la declaratoria de nulidad del acto general Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, la entidad territorial se había allanado a las súplicas de la demanda al evidenciar irregularidades en la expedición del acto, por lo que, una vez proferida la decisión judicial bajo los postulados legales, dicha entidad habría dado cumplimiento a ésta.

Manifestó que teniendo en cuenta que la eficacia del acto general que establece

12 Fl. 149 del expediente físico

dicha entidad habría dado cumplimiento a ésta.

Manifestó que teniendo en cuenta que la eficacia del acto general que establece

12 Fl. 149 del expediente físico 13 Fl. 151 del expediente físico05837 33 33 001 2017 00092 01

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el empleo público, no se agota en sí mismo, sino que constituye el cimiento deóntico, legal y legítimo sobre el cual se erige el gran entramado de los nombramientos individuales, los efectos anulatorios del acto general previstos en sentencia judicial son ex nunc, al no poderse mantener intangible la legalidad que le asiste a la actuación administrativa, para lo cual refiere algunos apartes jurisprudenciales al respecto.

Finalmente, señaló que no existe derecho al reintegro, sustentado en el precedente judicial sobre el asunto, dado que el acto particular habrí a perdido su fuerza de ejecutoria, al desaparecer del mundo jurídico el acto del cual se deriva su validez.

1.7.4. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico

El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se circunscribe en determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 02

El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se circunscribe en determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante.

De prosperar lo anterior, si procede ordenar a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del señor Carlos Andrés Gallego David en el cargo que desempeñaba, así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento en que se le desvinculo y hasta la fecha de su reintegro.

Para el efecto, se deberán analizar los vicios de nulidad acusados por la parte demandante, quien sostiene que el acto adolece de falsa motivación y violación al debido proceso.

2.3. Tesis de la Sala05837 33 33 001 2017 00092 01

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La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que, la parte actora no logró demostrar que el acto administrativo adolezca de alguna de las causales de nulidad invocadas. Por el contrario, se logró establecer que la desvinculación se debió al ejercicio de la potestad que asiste a la administración municipal para terminar la relación laboral con un funcionario nombrado en provisionalidad; acto que se motivó conforme a la Ley y a la jurisprudencia.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.

conforme a la Ley y a la jurisprudencia.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.

Conforme al artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador.

El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone que las vacantes definitivas se proveen por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en periodo de prueba para los cargos de carrera.

En el caso de las vacancias temporales frente a empleos de carrera, Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015 (compilatorio del artículo 9 del Decreto 1227 de 2005) determinaron que estos pueden ser provistos mediante nombramientos en provisionalidad cuando no es posible hacerlo por medio de encargo a servidores públicos de carrera.

Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia”, debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos.

Con la Ley 909 de 2004 se determinó que el nominador tiene discrecionalidad para el retiro de los empleos ocupados en libre nombramiento y remoción, no

través del concurso de méritos.

Con la Ley 909 de 2004 se determinó que el nominador tiene discrecionalidad para el retiro de los empleos ocupados en libre nombramiento y remoción, no obstante, frente a los empleos de carrera administrativa previó en el parágrafo 2 del artículo 41 ibídem, que:

“PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitució n Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.05837 33 33 001 2017 00092 01

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La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto).

De modo pues, que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 (en su texto original) regula las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de ca rrera administrativa, las cuales pueden ser divididas en tres grupos:

1. Por decisión de la administración pública: aPor declaratoria de insubsistencia del nombramiento bPor declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño laboral cPor destitución como consecuencia del proceso disciplinario dPor declaratoria de vacancia por abandono del mismo ePor revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley

cPor destitución como consecuencia del proceso disciplinario dPor declaratoria de vacancia por abandono del mismo ePor revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. fPor supresión del empleo

1. Por decisión del funcionario: aPor renuncia regularmente aceptada bRetiro por haber obtenido la pensión de vejez o jubilación

1. Por causas ajenas a ambos o reglamentadas en la Ley: aPor invalidez absoluta bPor edad de retiro forzoso cPor orden o decisión judicial dPor muerte eLas demás que determine la Constitución y la Ley.

Por lo anterior, desde la sentencia del 23 de septiembre de 2010 14, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha predicado que “…tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia.”15.

14 En sentencia del 13 de abril de 2003 (radicación interna 4972 -01) la Sección había unificado criterio en orden a indicar que no era necesario motivar el acto de retiro cuando se tratara de un empleado nombrado en provisionalidad. Sin embargo, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 con radicado interno 883-08 cambió su posición, determinando que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben

con radicado interno 883-08 cambió su posición, determinando que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse. Al respecto, ver sentencia con radicación No. 66001-23-33-000-2016-00555-01(529519) del 11 de noviembre de 2021. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 76001-23-31-000-2006-03586-01 (09912012), cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), C.P. César Palomino Cortés.05837 33 33 001 2017 00092 01

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Dicho criterio está respaldado por el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, los cuales consagraron que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlos por terminados, siempre que sea por resolución motivada.

Por su parte, el precedente de la Corte Constitucional ha sido pacífico desde la sentencia SU-250 de 1998, reiterado en C -279 de 2007, al considerar que no resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor nombrado en provisionalidad.

Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el

cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor nombrado en provisionalidad.

Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “… no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia…” sino que, el nominador debe esbozar “… los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario…”16.

En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010 precisó cuál debe ser el contenido de la motivación, es decir, las razones de la desvinculación en provisionalidad, porque si bien son aplicables las causales atribuibles al régimen de carrera, no se pueden igualar los mismos. De ahí que pueden existir móviles adicionales a los contemplados en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015.

En cita de la providencia mencionada se extrae:

“…En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos

específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación te rminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se

16 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T -11 de 2009, T -204 y T -726 de 2012 citadas en la sentencia C.E., Sección Segunda, Subsección B, radicación No. 47001 -23-33000-2014-00034-01 (6453-2019), 2 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortes.05837 33 33 001 2017 00092 01

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demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina,

cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objeti