TA ANT - 05837333300320230007001-(13-08-2024)

SANCIÓN POR MORA – Pago tardío de las cesantías / AUXILIO DE CESANTÍASPrestaciones Sociales / CONTEO DE TÉRMINOS - Para la generación de la sanción moratoria / APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 – Para el sector docente

Síntesis del caso: De conformidad con el recurso de apelación propuesto por el FOMAG contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar a modificarla por encontrar que le asiste razón al FOMAG en indicar que sanción mora fue causada por el Distrito Portuario de Turbo y, a quien deberá ordenarse el pago de la mora.

Extracto: (…) Conforme con lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo. (…) A partir de la vigencia de esta norma, es posible colegir que se crearon una serie de garantías efectivas a fin de brindar al trabajador un plazo razonable para el pago de sus cesantías, pues en caso de no efectuarse dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de

dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de cesantías definitivas. Dejando de lado reclamaciones de cesantías parciales. (…) Corolario de lo expuesto, la administración a partir del momento de radicación de la solicitud de las cesantías parciales o definitivas dispone el término de quince (15) días hábiles para emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y una vez en firme (dependiendo de la norma aplicable – Decreto 01 de 1984 (5 días) o Ley 1437 de 2011 (10 días), tiene el plazo de cuarenta y cinco días (45) para realizar el pago efectivo, so pena de causar la sanción moratoria. Empero, en caso de que el acto administrativo no sea expedido en el mencionado término legal, los términos de ejecutoria y de pago serán computados como si aquel hubiese sido proferido en término. (…) La aplicación de esta disposición se traduce en la garantía de la condición más beneficiosa p ara el trabajador con independencia a la naturaleza de la vinculación, puesto que no se puede perder de vista que el dinero producto de las cesantías solo puede ser retirado en eventos de desvinculación o casos puntuales relacionados con compra y mejora de vivienda o educación. Con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado8, sentó jurisprudencia en el sentido de considerar que los docentes del sector oficial son servidores, y por tal razón, les es aplicable la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para

sentido de considerar que los docentes del sector oficial son servidores, y por tal razón, les es aplicable la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” y normas complementarias, por medio de las cuales se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. En lo que respecta a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, como vendría a ser la Ley 1071 de 2006. (…) Por lo cual, esta Corporación aclara que, como la mora en el pago de las cesantías reclamada por la demandante tuvo lugar durante la anualidad correspondiente aRadicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

2020 y que esta le es imputable al fondo y no al ente territorial, conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que indica que: “Para efectos de financiar el pago de las sanciones  por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería (...)” le corresponde al FOMAG gestionar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los títulos de teso rería orientados a financiar el pago de las sanciones por mora que se encuentran a su cargo y que fueron causadas a diciembre de 2020.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

títulos de teso rería orientados a financiar el pago de las sanciones por mora que se encuentran a su cargo y que fueron causadas a diciembre de 2020.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA OCTAVA DE DECISIÓN

DESPACHO 022

Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ

Medellín, trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

Demandante: Lina Marcela Cuesta Palacios Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Portuario de Turbo Asunto: Reconocimiento de sanción por mora / aplicación de Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente

Sentencia: 062

Acta de sala: 026

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, en su calidad de demandado, contra la sentencia N o. 082, proferida el 29 de abril de 2024, fecha de la providencia que fue aclarada a través de auto del 15 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbodemandado, contra la sentencia N o. 082, proferida el 29 de abril de 2024, fecha de la providencia que fue aclarada a través de auto del 15 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de TurboAntioquia, mediante la cual se concedieron de manera parcial las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho , formuló una demanda en contra de

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO PORTUARIO

DE TURBO.

1.1. Pretensiones.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

La demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. TUR2022EE004178 del 11 de septiembre de 2022, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Portuario de Turbo, por la cual resolvió la petición presentada el día 23 de agosto de 2022 , negándose el reconocimiento de la sanción por mora establecida en las Leyes 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 , equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al del vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la entidad territorial y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la entidad territorial y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

También, l a demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 23 de noviembre de 2022, frente a la no respuesta a su petición presentada el día 23 de agosto de 2022 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y por el cual se entienden negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al del vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la s cesantías ante la entidad territorial y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

A título de restablecimiento, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Portuario de Turbo, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías.

Asimismo, solicitó que se cumpla el fallo según el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. Supuestos fácticos.

Se indica en la demanda que el 24 de julio de 2020 , la actora presentó una solicitud de retiro y pago de las cesantías para la reparación de vivienda.

1.2. Supuestos fácticos.

Se indica en la demanda que el 24 de julio de 2020 , la actora presentó una solicitud de retiro y pago de las cesantías para la reparación de vivienda.

Asimismo, refiere que me diante la Resolución N° 1815 del 14 de octubre de 2020, le fue reconocida la prestación solicitada, siendo efectivo su pago el día 16 de enero de 2021.

Sostiene que, se configuró una mora de 63 días contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía.

El 23 de agosto de 2022 radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO sin que se obtuviera respuesta, naciendo el día 23 deRadicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

noviembre de 2022 un acto administrativo ficto o jurídico, a través del cual se entiende que la entidad resolvió negativamente la petición realizada.

Por último, el 23 de agosto de 2022 se radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Secretaría de Educación del Distrito Portuario de Turbo , entidad que dio respuesta mediante la Resolución No. TUR2022ER004178 del 11 de septiembre de 2022, negando el reconocimiento de la prestación solicitada.

1.3. Normas violadas y concepto de su violación.

En lo fundamental, considera la demandante que la actuación demandada viola las siguientes disposiciones:

• Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15.

1.3. Normas violadas y concepto de su violación.

En lo fundamental, considera la demandante que la actuación demandada viola las siguientes disposiciones:

• Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. • Ley 1955 de 2019, artículo 57.

Como concepto de violación arguye que, en virtud de la tardanza en el pago de las cesantías, fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se fijaron términos perentorios para el reconocimiento y pago de esta prestación.

Seguidamente, efectúa un recuento de aquellas normas que estima fueron vulneradas po r la entidad demanda, al haber pagado esta prestación con posterioridad a los 70 días después de la radicación de la petición.

Finalmente cita apartados jurisprudenciales del H. Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción por mora, con lo cual solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

2. Posición de la entidad demandada

2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, mediante escrito del 31 de mayo de 2023, presentó contestación a la demanda (010ContestacionDemandaFomag.pdf).

Dentro de la contestación el FOMAG reconoce los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado a través de la sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, y los demás pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal

Dentro de la contestación el FOMAG reconoce los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado a través de la sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, y los demás pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la materia.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

Aceptó que el 24 de julio de 2020 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, asimismo, que mediante la Resolución N° 1815 del 14 de octubre de 2020 le fue reconocida la prestación solicitada.

Manifestó que, la mora se causó con posterioridad al 01 de enero de 2020 y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación, siendo responsable de dicho pago, el ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debido a que, este incumplió con los plazos fijados para la emisión del act o administrativo. Es decir que, la entidad nacional solo le corresponde el pago de la mora reconocida hasta el 31 de diciembre de 2019, y la que se cause con posterioridad a ese momento, debe ser imputable al ente territorial.

Concluyó que, la sanción moratoria alegada corresponde a la vigencia de 2020, por lo cual, el FOMAG solo pagaría la mora que se cause hasta el último día del año anterior, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo transitorio de la Ley 1955 de 2019, y debido a que, en el presente caso la solicitud de pago de las cesantías se realizó el 14 de octubre de 2020, es decir con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la indemnización de la mora que se encuentra

Ley 1955 de 2019, y debido a que, en el presente caso la solicitud de pago de las cesantías se realizó el 14 de octubre de 2020, es decir con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la indemnización de la mora que se encuentra probada debe ser pagada por la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A.

Sirviendo lo anterior de fundamento, para proponer la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria.

2.2. Distrito Portuario de Turbo

El ente territorial mediante escrito del 23 de mayo de 2023 presentó contestación a la demanda (008ContestacionDemandaMpioTurbo.pdf).

Aceptó que mediante la Resolución N° 1815 del 14 de octubre de 2020 le fue reconocida la prestación solicitada , sin embargo, indica que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 14 de octubre de octubre de 2020, y no el 24 de julio de 2020, como lo indica la demandante, información que se puede corroborar de acuerdo con la fecha de expedición del certificado laboral que fue el 17 de septiembre de 2020, documento que se requiere para la solicitud de las cesantías.

Indicó que no era cierto que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías no fue expedido dentro de los 15 días , toda vez que , fue expedido el 14 de octubre de 2020, esto es el mismo día de enviada la solicitud.

Manifestó que la entidad emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de los 15 días, información que se puede comprobar conforme a los documentos aportados con la demanda, razón por la cual no

Manifestó que la entidad emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de los 15 días, información que se puede comprobar conforme a los documentos aportados con la demanda, razón por la cual no podrá endilgarse responsabilidad de la sanción moratoria al ente territorial.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

Por último, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda en contra del Distrito Portuario de Turbo.

3. La Sentencia Impugnada.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbo mediante sentencia anticipada del 29 de abril de 2024 1, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y el MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo N°TUR2022EE004178 del 11 de septiembre de 2022, a través del cual el MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA, negó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago efectivo de las cesantías parciales a la señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS , identificada con cédula de ciudadanía N°1.045.503.881.

TERCERO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto, que se configuró el 23 de noviembre de 2022, como consecuencia de la falta

identificada con cédula de ciudadanía N°1.045.503.881.

TERCERO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto, que se configuró el 23 de noviembre de 2022, como consecuencia de la falta de respuesta por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, respecto de la petición presentada por la señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS el día 23 de agosto de 2022.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la solicitud de fecha 23 de agosto de 2022, en cuanto no reconoció a la señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS , identificada con cédula de ciudadanía N°1.045.503.881, la sanción por la mora en el pago efectivo de las cesantías parciales.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y al MUNICIPIO DE TURBO - ANTIOQUIA a reconocer y pagar a favor de la señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS , identificada con cédula de ciudadanía N°1.045.503.881, la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales desde el 06 de noviembre de 2020 hasta el 15 de enero de 2021, lo cual arroja un total de 71 días de salario, que se liquidarán teniendo como base la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la

de 2020 hasta el 15 de enero de 2021, lo cual arroja un total de 71 días de salario, que se liquidarán teniendo como base la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, de la siguiente forma:

1 Archivo denominado 020SentenciaAccedeNYR003-2023-00070.pdf del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

FECHA DE

CAUSACIÓN

ASIGNACIÓN BÁSICA 06 de noviembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 Año 2020

01 de enero de 2021 hasta el 15 de enero de 2021 Año 2020

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Se le RECONOCE PERSONERÍA judicial a la Doctora MILENA LYLYAN RODRÍGUEZ CHARRIS, identificada con cédula de ciudadanía N°32.859.423 y con T.P. N°103.577 del C.S. de la J., para actuar en calidad de apoderada principal de la entidad demandada en los términos del poder otorgado.

OCTAVO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.

NOVENO: Sin condena en costas”.

Como sustento de su decisión, el a quo, manifestó:

“Así las cosas, el 29 de diciembre de 2020, día siguiente al cumplimiento del plazo, es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria

Como sustento de su decisión, el a quo, manifestó:

“Así las cosas, el 29 de diciembre de 2020, día siguiente al cumplimiento del plazo, es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a cargo de la entidad demandada, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES D EL MAGISTERIO – FONPREMAG, de acuerdo con la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., aportada por la apoderada judicial de la parte demandada, que obra a folio 23 del archivo digital “014ContestacionDemandaFonpremag”, el dinero fue puesto a disposición de la accionante el 23 de enero 2021, generándose un retardo de 25 días.

Seguidamente, evidencia esta Judicatura que la señora DIANA MENA CÓRDOBA, presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ante la entidad demandada, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, el día 29 de enero de 2021, petición frente a la cual no existe pronunciamiento de fondo, situación ésta que conforme lo consagra el artículo 83 del CPACA, permite interpretar que la respuesta a la pretensión de la actora en sede administrativa es negativa y por consiguiente da lugar a la declaración de la existencia del acto administrativo ficto o presunto que se configuró el 29 de abril de 2021..

En conclusión, y al estar demostrado que la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

administrativo ficto o presunto que se configuró el 29 de abril de 2021..

En conclusión, y al estar demostrado que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, no efectuó dentro de laRadicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

oportunidad legal, el pago de la suma reconocida a título de cesantías parciales, es decir, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la renuncia de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, a favor de la señora DIANA MENA CÓRDOBA, se declarará la nulidad del acto ficto originado en la petición recibida por la entidad demandada el 29 de enero de 2021, en cuanto se negó el reconocimiento de la sanción por mora a la señora DIANA MENA CÓRDOBA”.

4. La impugnación.

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia 2, escrito en el que manifiesta que difiere de la decisión emitida por el a quo, toda vez que, no analizó el alcance del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y, que en el caso objeto de estudio se tiene que, la mora fue causada en vigencia del año 2020 debido a la demora en la remisión del acto administrativo por parte del ente territorial a la Fiduprevisora.

Arguyó que teniendo estos elementos legales la sanción por mora que se haya causado debió ser asumida en su totalidad por el ente territorial, toda vez que

administrativo por parte del ente territorial a la Fiduprevisora.

Arguyó que teniendo estos elementos legales la sanción por mora que se haya causado debió ser asumida en su totalidad por el ente territorial, toda vez que no existe una partida presupuestal en el FOMAG destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que se revocara o modificara la sentencia de primera instancia y, se ordene el pago de las condenas al ente territorial de acuerdo con el artículo 57 del Plan nacional de Desarrollo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa.

Por reparto le fue asignado a este Despacho el asunto de la referencia , por ende, se avocará su conocimiento.

2. La competencia.

La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021.

3. Prelación de fallo.

Si bien esta Sala tiene bajo su conocimiento proceso s que ingresaron a despacho para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, se

2 Archivo denominado 022RecursoApelaciónFomag.pdf del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI.Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los proceso en

advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los proceso en relación con los cuales, para su decisión definitiva, “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencias”.

En el asunto sub examine el objeto de debate versa sobre la supuesta mora en el pago de las cesantías a la señora LINA MARCELA CUESTA PALACIOS, por parte de la entidad demandada, tema respecto al cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ha fijado una Jurisprudencia que viene siendo reiterada, tal como se verificará en líneas posteriores, por lo tanto, es posible resolver el presente asunto de manera anticipada.

4. Problema Jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación propuesto por el FOMAG contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar a modificarla por encontrar que le asiste razón al FOMAG en indicar que sanción mora fue causada por el Distrito Portuario de Turbo y, a quien deberá ordenarse el pago de la mora.

5. Tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la decisión que adoptará esta Sala se concreta en confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en la cual reconoció de manera parcial las pretensiones de la demanda, en la medida que, el A quo solo le atribuyó la responsabilidad de la mora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

de manera parcial las pretensiones de la demanda, en la medida que, el A quo solo le atribuyó la responsabilidad de la mora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, se encontró que parte de mora probada el atribuible al Distrito Portuario de Turbo por el retardo en la expedición del acto administrativo.

6. Auxilio de Cesantías.

El numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ”, establece que el FNPSM es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones a sus docentes afiliados, así:

“Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1 Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)”.

En suma, esta norma especial aplicable para los docentes contempla en su artículo 15:Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los

Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Conforme con lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través

artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo3.

Por su parte, el Gobierno Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora para el manejo de los recursos que integran el FNPSM, conforme lo regulado en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989.

Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5° a 8°, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera:

3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero

Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 41001-23-33-0002019-00343-02 (1969-2023).Radicado: 05837 33 33 003 2023 00070 01

“Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.

Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar

establecidos en las normas