TA ANT - 05887-33-33-001-2013-00413-01-(23-09-2021)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CON EL ESTADO – Se celebra en eventos en los cuales la función de la administración no puede satisfacerse o cumplirse con el personal vinculado con la entidad contratante, o cuando para el desarrollo de esta función se requiere de conocimientos especializado – No puede ser utilizado para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente - Debe restringirse a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional / RELACIÓN LABORAL – Su elemento distintivo es la subordinación / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - En caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente / CONTRATO DE TRABAJO – Deben concurrir tres elementos esenciales: prestación personal del servicio, subordinación y salario / EFECTOS DE LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD - Los derechos prestacionales derivados del contrato realidad deben reconocerse a título de restablecimiento del derecho / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Esta se causa cuando el derecho prestacional no es objeto de controversia por existir certeza sobre su causación, y por ende, reconocimiento y pago.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Es claro que la prestación del servicio por parte de la demandante, a favor de la entidad demandada, se desarrolló con características propias de una relación laboral. Se debe resaltar

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Es claro que la prestación del servicio por parte de la demandante, a favor de la entidad demandada, se desarrolló con características propias de una relación laboral. Se debe resaltar que la demandante suscribió contratos, que si bien, algunos no fueron sucesivos, pues existió interrupción entre algunos, estos lapsos no implican un obstáculo para indicar que no hubo permanencia en el tiempo. El reconocimiento de las prestaciones que por ley debió devengar la demandante es a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización, pues para ello, el legislador autoriza que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también se pida ésta en forma independiente. Deben reconocerse al demandante las diferencias que por su condición de contratista no recibió, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas legalmente otorgadas, en los periodos en losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 2 de 41 que prestó los servicios, a través de los contratos de prestación de servicios suscritos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 3 de 41

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE MILDRETH MARY GONZÁLEZ NEGRETTE

DEMANDADO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL HÉCTOR ABAD

GÓMEZ-SAN JUAN DE URABÁ

ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE MILDRETH MARY GONZÁLEZ NEGRETTE

DEMANDADO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL HÉCTOR ABAD

GÓMEZ-SAN JUAN DE URABÁ

LLAMADO EN

GARANTÍA

COOPERATIVA PRESTADORA DE SERVICIOS

EMPRESARIALES Y LOGÍSTICO ASISTENCIALES DE

ARBOLETES-COOEMSAR RADICADO 05887-33-33-001-2013-00413-01

INSTANCIA SEGUNDA,

PROVIDENCIA SENTENCIA No 0164

DECISION MODIFICA Y ADICIONA

ASUNTO CONTRATO REALIDAD – PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el tres (03) de febrero de dos mil diecisiete (2017,) por el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual concedió las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES.

Informa la demanda que la señora Mildreth Mary González Negrette estuvo vinculada como auxiliar administrativa, al servicio de la ESE Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá, durante el periodo del 10 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, los cuales suscribió con la entidad en forma sucesiva hasta la fecha de su desvinculación definitiva. Argumenta que desde el año 2008, la vinculación de la demandante con el Hospital se dio a través de la CooperativaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 4 de 41

de su desvinculación definitiva. Argumenta que desde el año 2008, la vinculación de la demandante con el Hospital se dio a través de la CooperativaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 4 de 41 Prestadora de Servicios Empresariales-COOEMSAR y a partir del año 2009, los contratos de prestación de servicios eran suscritos directamente entre la demandante y el Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá, señaló que el último contrato que suscribieron fue para laborar en el almacén, por el periodo comprendido entre el 09 de mayo de 2011 y el 09 de agosto de 2011, sin embargo, los últimos 4 meses de su contrato se desempeñó como auxiliar administrativa en el área de promoción y prevención. Indica que las funciones como auxiliar administrativa al servicio de la ESE Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá en las diferentes áreas a las que era asignada (promoción y prevención, facturación y almacén), las ejerció de manera continúa e ininterrumpida desde el día 10 de junio de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2011, sometida a una relación de subordinación, bajo ordenes de su jefe inmediata y cumplía un horario, realizab a lo definido por la entidad y devengaba una remuneración por sus servicios, por lo que considera que entre la demandante y la ESE Hospital Héctor Abad Gómez existió una relación de carácter

laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de la misma que son, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y el pago de salarios, como contraprestación de ese servicio. Expresa que la desvinculación de la accionante ocurrió por cuanto interpuso una acción de tutela en contra del Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá y que tuteló la protección del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que los salarios no se cancelaron oportunamente y contrataron otra persona para desempeñar el mismo cargo. Indica que radicó petición ante el Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá solicitó el reconocimiento del vinculo laboral y el pago de sus prestaciones por todo el tiempo laborado y el 14 de febrero de 2013 le fue entregado y notificado el acto administrativo, mediante el cual, la entidad resolvió no acceder a su petición, argumentando que no le asiste algún derecho, por cuanto la vinculación fue a través de contrato de prestación de servicios y no de un contrato laboral.

PRETENSIONES.

La parte demandante presentó las siguientes pretensiones:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 5 de 41 “(…) PRIMERA: Declárese que entre el HOSPITAL HECTOR ABAD GOMEZ DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE URABA y mi representada MILDRETH MAY GONZALEZ NEGRETTE, existió una relación laboral de carácter público, entre el día 10 de junio de 2008 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.

SEGUNDA: Declárese NULO el ACTO ADMINISTRATIVO del 14 de febrero del año 2013, que en forma definitiva pone fin a la actuación administrativa y

día 10 de junio de 2008 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.

SEGUNDA: Declárese NULO el ACTO ADMINISTRATIVO del 14 de febrero del año 2013, que en forma definitiva pone fin a la actuación administrativa y decide de fondo directamente y en forma negativa la solicitud elevada mediante reclamación recibida por la entidad demandada el día 8 de enero del año 2013.

TERCERA: Declárese que la demandada obró DE MALA FE con la suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios, celebrados con mi poderdante.

CUARTA: En virtud de las anteriores declaraciones, condénese a la demandada efectuar a mi representada el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho, por todo el periodo laborado al servicio del HOSPITAL HECTOR ABAD GOMEZ DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE URABA, en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA y de acuerdo a la planta de cargos de la entidad, esto es, las sumas correspondientes a los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías dobladas de acuerdo al artículo 5º. Del Decreto 116 de 1976, sanción por no consignar ni entregar las cesantías en un fondo, indemnización moratoria, vacaciones, primas de servicios legales, cotizaciones en salud y pensión y el reembolso del 10% de todas las sumas devengadas y que fueron pagadas por mi poderdante por concepto de retención en la fuente en todos los contratos

de prestación de servicios celebrados con la entidad demandada.

QUINTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrar a la demandante al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA y le cancele los salarios y las prestaciones sociales que dejo de devengar en el tiempo en que permaneció cesante.

Las sumas y valores por los conceptos que se reclamen en las prestaciones anteriores (cuarta y quinta), serán tasadas en un monto equivalente a las escala salarial, de los demás empleados que se encuentren nombrados en similares cargos al desempeñado por la demandante, durante su vínculo laboral con el HOSPITAL HECTOR ABAD GOMEZ DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE URABA y en su defecto se efectuaran los cálculos de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, la suma de $1.114.359.00, indexados al momento del fallo, así como también todo lo que el Despacho pueda condenar en forma extra y ultra petita a favor de mi poderdante.

SEXTA: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.” -folios 1 y 2-Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 6 de 41

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN

La demandante expresa que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 125 Y 209; Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes y complementarias; Decreto 1950 de 1973; Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968. Indica que de acuerdo a la ley de contratación estatal, está claro que la modalidad de contrato por prestación de servicios tiene su fundamento en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, lo cual no corresponde a la realidad, por cuanto el personal de planta de la entidad requiere personal que cubra el cargo de auxiliares administrativas y además, para la prestación de esos servicios no se requerían conocimientos especializados. Señala que la modalidad contractual implementada por la ESE Héctor Abad Gómez, consiste en satisfacer necesidades administrativas permanentes por la vía de prestación de servicios, desnaturalizando la relación laboral existente entre dicha entidad y la demandante. OPOSICIÓN La ESE Hospital Héctor Abad Gómez San Juan de Urabá indicó que no es cierto que la demandante prestó sus servicios a órdenes de la Cooperativa COOEMSAR hasta el año 2010 y no fue un vínculo directo con la entidad, Por lo que considera que no puede el demandante valerse del reclamo de un contrato de trabajo regido por las normas de carácter laboral, estatuto laboral, en donde la demandada es una empresa o cooperativa del orden privado, que se rige por otras normas.

Manifestó que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales y conforme a la jurisprudencia, el cumplimiento de actividades contratadas mediante contratos de prestación de servicios, que requieren del ejercicio de una coordinación que en el caso de la cooperativa COEMSAR sobre la actividad que desarrollaba la demandante, nada tiene que ver con el ejercicio de una actividad subordinada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 7 de 41 Se requiere una coordinación que implica cumplir con el objeto, unos tiempos, órdenes del jefe del programa o quien lo dirige pero no bajo la subordinación del Hospital demandado, mucho menos las desarrolladas en virtud del contrato de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada. Afirmó que el Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá no pactó con la señora Mildreth González Negrette contrato de trabajo, la realidad del asunto es que la ESE contrató con Cooemsar la prestación de unos servicios técnicos, de acuerdo con las normas propias de la profesión, actividad u oficio, conserva total autonomía y sin subordinación alguna con la empresa, entrega los materiales de trabajo, paga el daño de reparaciones, tal como quedó contemplado en el contrato de prestación de servicios celebrado con la cooperativa, sin que se indicara subordinación por

parte del hospital demandado; por lo que la demandante no era trabajadora del Hospital Héctor Abad Gómez, fue contratista de la cooperativa Cooemsar y será ella, quien en caso de demostrarse la relación de trabajo, deberá responder al respecto, desvirtuando con ello la solidaridad. Señaló que la demandante fue contratada para atender una actividad específica, que se encuentra a cargo de la ESE; se trata de una persona externa con los conocimientos administrativos, lo cual constituye un servicio público esencial, que debe prestarse de forma permanente por el hospital y en caso que quisiera desprenderse de la obligación de prestar directamente el servicio, debe subcontratar la prestación del mismo, dado que es una obligación ineludible para las entidades prestadoras de salud, promover y proteger el derecho a la salud. La Cooperativa Prestadora de Servicios Empresariales y Logístico Asistenciales de Arboletes -COOEMSAR no contestó la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del tres (03) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, concedió las pretensiones de la demanda, para lo cual dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones inexistencia de Subordinación, Inexistencia de la Obligación, Inexistencia de buena fe por parte de la demandada, Inconstitucionalidad y la Genérica, propuesta porNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 8 de 41 la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la respuesta dada mediante acto

la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la respuesta dada mediante acto administrativo de fecha 14 de febrero del 2013, por la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA al derecho de petición presentado por la señora MILDRETH MARY GONZÁLEZ NEGRETTE, mediante el cual le niega el reconocimiento de una relación laboral y el pago de sus prestaciones sociales, junto con los demás emolumentos generados de una contraprestación derivada de una relación laboral.

TERCERO: DECLARA que entre la E.S.E. HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA y la señora MILDRETH MARY GONZÁLEZ NEGRETTE, quien se identifica con cédula de ciudadanía número 22.167.486 de San Juan de Urabá-Antioquia, existió una relación laboral pública, en los periodos comprendidos desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 24 de junio de 2009; continuando el segundo el 1 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; el tercero del 24 de enero de 2011 a 24 de abril de 2011 y el ultimo del 9 de mayo de 2011 a 9 de agosto de 2011.

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE

URABÁ-ANTIOQUIA, a reconocer y pagar a la señora MILDRETH MARY GONZÁLEZ NEGRETTE, las primas, las cesantías, intereses a las cesantías, y las vacaciones, teniendo en cuenta el salario devengado por otros empleados que con el mismo cargo estén prestando el servicio dentro de la planta de personal de dicho ente estatal, o en su defecto por el valor de los honorarios pactados en lo s contratos, sumas que deberán indexarse desde que debieron pagarse hasta que quede debidamente ejecutoriada esta sentencia conforme la fórmula establecida en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: SE ORDENA a la demandante acreditar ante la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA, los aportes a pensión y salud que debió efectuar a los Fondos respectivos durante el período en que se acreditó la labor a fin de que la E.S.E. HOSPITAL HÉCTOR ABAD DE SAN JUAN DE URABÁ-ANTIOQUIA, le cancele el valor respectivo. En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas al actor el porcentaje que a éste corresponde, conforme se expuso.

SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado bajo la modalidad del contrato realidad, se debe computar para efectos pensionales, es decir desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 24 de junio de 2009; continuando el segundo el 1 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010; el 24 de enero de 2011

a 24 de abril de 2011 y el 9 de mayo de 2011 al 9 de agosto de 2011.

SÉPTIMO: SE DENIEGAN las demás pretensiones.

OCTAVO: SE EXONERA de responsabilidad a la llamada en garantía Cooperativa Prestadora de Servicios Empresariales y Logístico Asistenciales de Arboletes “COOEMSAR”.

NOVENO: Sin Condena en costas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 9 de 41

DECIMO: CÚMPLASE esta sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” –folios 198 frente y vueltoLOS RECURSOS DE APELACIÓN La demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Turbo, por considerar que si bien, el juez declaró que la vinculación que existió entre la demandante y la demandada, fue un contrato laboral y no un contrato de prestación de servicios.

No comparte en su integridad el contenido del fallo, toda vez que el tiempo laborado por la demandante al servicio de la demandada se dio entre el 10 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, trabajo que se realizó de manera continua e ininterrumpida, extremos de la relación laboral que no fueron desconocidos por la demandada en la etapa prejudicial, ni judicial.

Afirmó que en la sentencia se declara la existencia de contrato laboral por cuatro periodos: febrero 11 junio 24 de 2011; julio 1° a diciembre 31 de 2010; enero 24 a abril 24 de 2011 y mayo 9 a agosto 9 de 2011, quedándose corto el fallo, en el reconocimiento de la relación laboral por todo el tiempo de servicio, esto es, 10 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y los consecuentes derechos que de la vinculación laboral se derivan, dado que se dio a conocer al despacho que los supuestos del contrato de prestación de servicio eran documentos ficticios que no correspondían con las fechas y que le pedían firmar a la demandante en cualquier momento; por lo que conceder las pretensiones respecto de los contratos que obran en el expediente solamente, desconoció el tiempo real de servicio. Manifestó que la sentencia de primera instancia no accede o no hace pronunciamiento alguno, respecto a la pretensión de reintegro de la demandante, al cargo que venía desempeñando y al consecuente pago de salario, prestaciones sociales y cotizaciones a la seguridad social, aun cuando de la prueba documental aportada, se infiere que la demandada terminó el vínculo laboral con la demandante de manera injusta e ilegal. La demandada indicó que para acreditar la relación laboral es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 10 de 41

actividades realizadas no eran indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, insistió en que cumplir un horario de trabajo no significa que por si solo se genere una relación de trabajo, ni que el hecho de tener un supervisor signifique subordinación, dado que al desarrollar una actividad pública, en virtud de un contrato de la misma índole, se requiere coordinación entre ambas partes, pues considera que con la prueba testimonial no se alcanzó a probar una debida subordinación. Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declare la inexistencia del contrato de trabajo, por falta de subordinación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador 143 Judicial II para asuntos administrativos no emitió pronunciamiento alguno en el proceso de la referencia. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se configuraron los elementos necesarios para desvirtuar la relación contractual entre la señora Mildreth Mary González Negrette y la E.S.E Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá y establecer que existió una verdadera relación laboral, con base al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, caso en el cual, se definirá si es procedente declarar la nulidad del oficio del 14 de febrero de

2013 y si hay lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales. Así mismo se determinará si procede ordenar el reintegro de la demandante E.S.E Hospital Héctor Abad Gómez del municipio de San Juan de Urabá. Régimen jurídico aplicable Del contrato de prestación de servicios con el EstadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 11 de 41 La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece las clases de contratos que puede celebrar una persona natural con el Estado, dentro de las cuales, se encuentra el contrato de prestación de servicios, que se regula así: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.  Contrato de prestación de servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente

indispensable.” Se tiene que, de acuerdo a esta disposición, el contrato estatal de prestación de servicios se celebra por el Estado (en cualquiera de sus órdenes o niveles) en aquellos eventos en los cuales, la función de la administración no puede satisfacerse o cumplirse con el personal vinculado con la entidad contratante o para el desarrollo de esta función, se requiere de conocimientos especializados. La Corte Constitucional en la sentencia C154 de 1997, analizó la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar el correspondiente estudio, señaló que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Constitución Política, siempre y cuando la administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente; también interpretó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 12 de 41 laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus

laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ” (Resalta el Tribunal). En resumen, y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe entonces demostrarse la existencia de los tres (3) elementos que configuran la relación de trabajo con la administración pública, esto es: - La prestación personal del servicio. - La subordinación, y - La remuneración. Si se acredita lo anterior, entonces se comprueba la existencia de una relación de trabajo, la cual le confiere al trabajador el derecho a percibir las prestaciones sociales.

• La prestación personal del servicio. - La subordinación, y - La remuneración.

Si se acredita lo anterior, entonces se comprueba la existencia de una relación de trabajo, la cual le confiere al trabajador el derecho a percibir las prestaciones sociales. Principio de la realidad sobre las formalidadesArticulo 53 de la Constitución Política El artículo 53 de la Constitución Política, dispone: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favor able al trabajador enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05837333300120130041301 Página 13 de 41 caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los

acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” El Consejo de Estado 1 indicó que el contrato de prestación de servicios no puede emplearse por las entidades, con el fin de desconocer los derechos laborales de los trabajadores, de allí, que en caso de presentarse la mencionada situación, deberá darse aplicación al artículo 53 de la Constitución Política, la cual, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas: “Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer tri