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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-006-2019-00158-00

Sn 1/5 F-042 30/7/2021

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Vannesa Alejandra Pérez Rosales Medellín, treinta de julio de dos mil veintiuno ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 4/11/2020 por el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Medellín que accedió las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA), por JOAQUÍN ELIECER VÁSQUEZ LONDOÑO identificado con cédula de ciudadanía No. 8.391.711 contra la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con NIT. 830.053.10.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA presentada el 10/4/2019 (01 Dema nda y anexo s1), sol icita la nulidad del acto presunto negativo configurado por silencio administrativo frente a la petición de 30/5/2018, en cuanto negó la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por

1071 de 2006; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días cursados desde que se radicó la solicitud hasta cuando se hizo efectivo el pago.

2. Pretensiones fundadas en los siguientes HECHOs: El 4/4/2016 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías; mediante resolución No. 201600001778 de 3/5/2016 la demandada reconoció las cesantías solicitadas a JOAQUÍN ELIECER VÁSQUEZ LONDOÑO, pago que se hizo efectivo el 26/8/2016, transcurriendo así 43 días de mora.

3. Señala como NORMAS VIOLADAS: los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la ley 244 de 1995, 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, decreto 2831 de 2005. Y como CONCEPTO DE VIOLACI ÓN que la situación jurídica de mora en que incurre el FOMAG resulta injustificada, pese a que a los dem ás servidores del Estado reciben el pago dentro de los 30 d ías siguientes, circunstancias reguladas por la s leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, esto es, qu e conlleva un sanción de 1 d ía de salario por cada día de retardo tras el vencimiento de los 70 días hábiles contados desde la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

4. OPOSICIÓN. La NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO

salario por cada día de retardo tras el vencimiento de los 70 días hábiles contados desde la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

4. OPOSICIÓN. La NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO consideró que se deben negar las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho, teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad conforme lo dispone el artículo 88 de la ley 1437 de 2011 y no se acredita que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconoc imiento del derecho de audiencia y de defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

5. Como excepciones propuso litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nu lidad, improcedencia de la indexación de las condenas, prescrip ción, compensación, sostenibilidad financiera, genérica (08

MemorialContestacion demanda y anexos)

6. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA . En sentencia de 4/11/2020 el juzgado accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto presunto negativo deriv ado de la falta de respuesta frente a la petición radicada el

1 Todas las citas entre paré ntesis se refieren al nombre del archivo digital que hace parte del expediente electrónico que puede consultarse en este enlace.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento

puede consultarse en este enlace.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-006-2019-00158-00

Sn 2/5 F-042 30/7/2021 30/5/2018. Como restablecimiento del derecho, condeno a la accionada a pagar al actor una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportu no de su s cesantías, por el período comprendido entre el 15/7/2016 y el 25/8/2016, en los términos de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, valores que serán cancelados con base en el salario devengado por el accionante para el año 2016. Igualmente, condenó en costas a la demandada.

7. Como fundamentos de la decisión sostuvo que la solicitud de pago de cesantías se presentó el 4/4/2016, por lo que la entidad debía cancelar las mismas a más tardar el 14/7/2016, sin embargo, la disponibilidad d el pago se dio desde el 26/8/2016, lo que está por fuera del término contemplado en la ley 1071 de 2006; en consecuencia, se generó la sanción prevista por el pago tardío de la aludida prestación (19 Sentencia).

8. EL R ECURSO DE APELACIÓN. La demandada solici ta que s e revoque el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que en el caso de la referencia no es procedente la indexación por ser incompatible con la

8. EL R ECURSO DE APELACIÓN. La demandada solici ta que s e revoque el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que en el caso de la referencia no es procedente la indexación por ser incompatible con la sanción por mora, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en l a sentencia de unificación de radicado No. 73001 -23-33-000-2014-00580-01 (22

Apelacion - 05001333300620190015800 APELACIÓN).

9. TRÁMITE EN SEGUNDA IN STANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 16/4/2021 y por auto del 30/4/2001 se dio trasla do a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCI A DE LA PARTE DEMANDADA , solicita que no se le condene en costas, ni se conceda el ajuste o indexación de la sanción moratoria, y al momento de liqu idar la sanción moratoria no se cuenten como días de mora el día límite para realizar el pago, ni el día efectivo del pago

(005AlegatosFonpremag).

11. LOS ALEGATOS DE CONCLUSI ÓN DE LA PARTE DEMANDANTE no guardan relación con el motivo del recurso (007AlegatosDemandante).

12. MINISTERIO PÚBLICO no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

13. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 del CPACA el Tribuna l

con el motivo del recurso (007AlegatosDemandante).

12. MINISTERIO PÚBLICO no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

13. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 del CPACA el Tribuna l Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación contra la decisión impugnada.

14. CONSIDERACIÓN PREVIA . Agotadas las etapas previstas en el proceso ordinario, si n q ue se observe causal de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales, el Despacho procede a proferir sentencia, con fundamento en las siguientes pruebas relevantes para la toma de decisión:

15. SOBRE LOS ANTECEDENTES - Resolución No. 201600001778 de 3/5/20 16, Por la cual se reconoce una Cesantía Definitiva, notificada personalmente el 4/5/2016, de la cual se desprende que solicito las cesantías el 4 de abril de 2016 (01 Demanda y anexos, p.26-31). - Certificación de pago de cesantía de la FIDUPREVISORA S.A., donde se observa que puso a disposición del beneficiario el pago de las cesant ías definitivas, a partir de 26/8/2016, en el Banco BBVA (01 Demanda y anexos, p. 32)

16. SOBRE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ACTO ACUSADO - Reclamación administrativa de sanción por mora cesantía, radicado No. 20181023744 de 30/5/2018 (01 Demanda y anexos, p.23-25).República de Colombia

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20181023744 de 30/5/2018 (01 Demanda y anexos, p.23-25).República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-006-2019-00158-00

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17. PROBLEMÁTICA JURÍDICA PLANTEADA. La problemática jurídica gira en torno a determinar si es procedente revocar parcialmente la decisión de primera instancia, mediante la cual se ordenó la indexación de la condena.

18. CONSIDERACIONES NORMA TIVAS. SOBRE LA INDEXACIÓN. La indexación o corrección monetaria tiene por finalidad traer a valor presente el valor nomi nal de una suma económica, esto es, actualizarla. En otros términos, indexar equivale a corregir a valor presente unos valores que por el paso d el tiempo se encuentran depreciados, lo que obedece a la aplicación de los principios de justicia y equidad.

19. En materia de indexación de la condena por sanción moratoria , en sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha sostenido: “184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza… no se erige como una prerrogativa prestaci onal en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventua lidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral , sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sent ido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una

como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sent ido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

[…]

187. De acuerdo con lo a nterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porq ue con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa”.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el r égimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren di versas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspo ndiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como re tribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento q ue disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la se ntencia que la reconoce simplemente declara

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la se ntencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuant ifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación ge nerada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y l a finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es vi able acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPAC A, según el cual, “Las condenas al pago o devolución de una cantida d líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”, pues en estricto sentido, la sent encia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación”. 2

2 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 18/7/2018, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-006-2019-00158-00

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20. De lo expuesto en la en la sentencia de unificación 3 se concluye, entonces, que no es procedente indexar las sumas reconocid as como consecuencia de la aplicación de la sanción por mora, como quiera que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que ello conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

21. CONSIDERACIONES FÁCTICAS. En el caso concreto JOAQUÍN ELIECER VÁSQUEZ LONDOÑO instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del ac to presunto negativo por silencio frente a la petición presentada el 30/5/2018, de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días cursados desde que se radicó la solicitud hasta cua ndo se hizo efectivo el pago.

22. El Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Medellín , mediante la sentencia

vencimiento de los 70 días cursados desde que se radicó la solicitud hasta cua ndo se hizo efectivo el pago.

22. El Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Medellín , mediante la sentencia de 4/11/2020, accedió a las pretensiones de la demanda, esto es, condenó a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada en la demanda y a su vez ordenó la indexación de la condena.

23. La apoderada de la entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia afirmando que en la sentencia que unificó lo relacionado con la sanción moratoria se indicó que la indexación y la sanción moratoria resultan incompatibles y que, por tanto, el inciso final del artículo 187 del CPACA, no es aplicable en asuntos como el presente, para e l efecto transcribe apartes de la providencia en mención.

24. En efecto, de ac uerdo con la sentencia de unificaci ón citada e n acápi tes precedentes, la Sala considera que le asiste razón a la a poderada de la demandada, puesto que la indexación de la condena no procede en este caso porque dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción mora toria y conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

25. Sobre las demás solicitudes planteadas en los alegatos de conclusi ón, no fueron motivo del recurso de apelación interpuesto.

26. EN CONCLUSIÓN. La Sala debe revocar el inciso final del numeral segundo de la sentencia apelada que ordenó la indexación de la condena.

fueron motivo del recurso de apelación interpuesto.

26. EN CONCLUSIÓN. La Sala debe revocar el inciso final del numeral segundo de la sentencia apelada que ordenó la indexación de la condena.

27. OTRAS DECISIONES . Sin condena en costas en esta instanci a (art. 365-1

CGP).

28. SE ADVIERTE que cualquier memorial dirigido al proceso debe provenir del correo electrónico inscrito en el Regi stro Nacional de Abogados ( arts. 3, 5 Dec . 806 de 2020 y 31 del Acuerdo PCSJA20 -11567 de 5/6/2020 ) y deben enviarlo a través del buzón memorialestaant@cendoj.ramajudicial.gov.co con copia ( CC) a los demás sujetos procesales (arts. 186 CPACA, 78-14 CGP y 3 Dec. 806 de 2020), esto es, a los siguientes buzones: Nombre Sujeto procesal Buzón de correo electrónico SIRNA Joaquín Eliecer Vásquez Londoño Demandante (Debe informar su correo electrónico mediante el siguiente formulario: https://bit.ly/3uVavHC)  Diana Carolina Alzate Quintero Apoderado parte demandante carolina@lopezquinteroabogados.com 

3 Esta posición ha sido reite rada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A [radicados: 05001 -23-33000-2012-00356-02 (2358 -17), 08001 -23-33-000-2014-01207-01 (0902 -17), 08001 -23-33-000-201401300-01 (0975 -17) y 25000-23-42-000-2014-03285-01 (0243-18)] como por la Subsección B [radicados: 08001-23-33-000-2011-00699-01 (207916) y 73001-23-33-000-2014-00366-01 (1385-15)].República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-21 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-006-2019-00158-00

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NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Demandada notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co  Martín Orlando Méndez Amador Apoderado parte demandada odomendeza@gmail.com  Juan Nicolás Valencia Rojas Procurador 143 Judicial II jnvalenciar@procuraduria.gov.co

29. Los apoderados pueden tener acceso al expediente electr ónico desde los correos electrónicos registrados en SIRNA, a través de este enlace.

30. Los usuarios del Consejo Superior de la Judicatura usando este enlace.

III. DECISIÓN

31. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta d e Decisión del Tribuna l Administrativo de Antioquia , administrando justicia en nombre de la República de

30. Los usuarios del Consejo Superior de la Judicatura usando este enlace.

III. DECISIÓN

31. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta d e Decisión del Tribuna l Administrativo de Antioquia , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el inciso final del ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 6 Administr ativo del Circuito de Medellín el 4/11/2020, en cuanto ordenó la indexación de la condena.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: En f irme el presente proveído, por s ecretaría procédase a la devolución del expediente al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Medellín.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

Firmado Por:

Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Medellin

Susana Nelly Acosta Prada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 012 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia

Jorge Leon Arango Franco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 014 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Tribunal Administrativo De Antioquia

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