TA ANT - -175

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Demandante Wilman Fernando Uribe Areiza Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento del subsidio familiar a soldado profesional con base en el Decreto 1794 de 2011. Declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. Instancia Segunda Sentencia No. 15

1. L a Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia y cuyos datos se resumen

en el siguiente cuadro:

Fecha de la sentencia 13/05/2020 Juzgado que la profirió 24 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Contenido de la decisión  Declarar la nulidad del Oficio 20183111983571 del 13 de octubre de 2018.  Como restablecimiento del derecho , ordenar a la entidad accionada ‒ Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional‒, que reliquide la asignación mensual devengada por el demandante mientras estuvo en el servicio activo, a partir del 9 de septiembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2011.  La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previ sto en el D ecreto

de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2011.  La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previ sto en el D ecreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 2  Ordenar a la entidad accionada que, si hay lugar a ello, efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante.  Negar las demás pretensiones de la demanda.  Condena en costas a la parte demandada.  Las sumas reconocidas serán debidamente ajustadas en los términos del artículo 192 del CPACA.  Dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 del CPACA.

2. Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de tur nos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

3. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio

implique reiteración de jurisprudencia.

3. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

SÍNTESIS DEL CASO

4. El señor Wilman Fernando Uribe Areiza afirma que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, luego se in corporó como soldado voluntario, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y a partir del 1° de noviembre de 2003 fue promovido a soldado profesional , encontrándose en servicio activo al momento de radicación de la demanda.

5. El 9 de septiembre de 2010 contrajo m atrimonio con la señora Miryam Rocío Gómez Henao , por lo que solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido, pero el 16 de enero de 2013, a través del Oficio 201355900175431, la

1 Folio 23.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 3 demandada denegó la solicitud porque el Decreto 1794 del 2000 se encontraba derogado por el Decreto 3770 de 2009.

6. El 10 julio de 20142 reiteró la solicitud, por lo que mediante Orden Administrativa de Personal (OAP) número 1887 del 30 de agosto de 2014 se le reconoció el subsidio familiar en un 25%, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

7. El 5 de junio de 2018 3 solicitó, entre otras cosas, el reconocimiento y pago del

subsidio familiar en un 25%, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

7. El 5 de junio de 2018 3 solicitó, entre otras cosas, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 . Sin embargo, mediante Oficio 20183111983571:MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1-10 del 13 de octubre de 2018 4, la demandada negó la solicitud por considerar que en el caso particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido, a través de la Orden Administrativa de Personal número 1887 del 30 de agosto de 2014, esta acreencia.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD (ART. 207 CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 15/02/2021 Admisión del recurso. CPACA Art. 247-3. Expediente electrónico5.

25/02/2021 Notificación auto que admite recursos a las partes y al Ministerio Público. Expediente electrónico6.

De 25/03/2021 al 09/04/2021 Traslado para alegar de las partes. CPACA Art. 247-4. Expediente electrónico7. 10 días 09/04/2021 Alegatos de conclusión demandada. Expediente electrónico8.

13/04/2021 Alegatos de conclusión demandante. Expediente electrónico9.

De 07/04/2021 al 20/04/2021 Traslado para alegar Ministerio Público. CPACA Art 247-4. 10 días siguientes al vencimiento de

Expediente electrónico9.

De 07/04/2021 al 20/04/2021 Traslado para alegar Ministerio Público. CPACA Art 247-4. 10 días siguientes al vencimiento de

2 Folio 81. 3 Folios 11 a 12. 4 Folio 13. 5 Folios 167 a 169. 6 Folio 170. 7 Expediente electrónico: archivo: “024 2019 00153 01 ALEGATOS”. 8 Expediente electrónico: archivo: “07. Memorial 09.04.2021alegatosapoderado Ejercitonacional”. 9 Expediente electrónico: archivo: “08.memorialalegatosconclusion parte demandante 13.04.2021”.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 4 la oportunidad que tenían las partes.

8. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

ANTECEDENTES

I. Resumen de la demanda

9. El siguiente cuadro resume las pretensiones (fls. 1 a 6):

Pretensiones principales

1. Que se declare la nulidad del Oficio 20183111983571:MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 13 de octubre de 2018, en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar.

2. Que se declare la nulidad del Oficio 20183172331651:MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 28

subsidio familiar.

2. Que se declare la nulidad del Oficio 20183172331651:MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 28 de noviembre de 2018, en virtud del cual se negó el pago de la prima de actividad.

Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado).

Que se condene a lo siguiente:

1. El reconocimiento y pago del subsidio familiar desde el 9 de septiembre de 2010, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

2. Reajustar el subsidio familiar desde la fecha que fue reconocido, esto es desde el 30 de agosto de 2014 al 1° de septiembre del 2018.

3. Reconocer la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente devenga el demandante.

4. Reconocimiento y pago d el retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes solicitados.

5. Que se di sponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados.

6. De los intereses moratorios sobre la totalidad de los valores que sean reconocidos.

7. Que se condene en costas a la entidad demandada.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01

Wilman Fernando Uribe Areiza 5 Causales de nulidad invocadas Violación de las normas en que debía fundarse. Causa petendi El demandante prestó servicio militar desde el 18/03/1998 al 25/09/1999. Luego ingresó al Ejercito Nacional como soldado voluntario antes del 31/12/2000. A partir de 01/11/2003 se le

Causa petendi El demandante prestó servicio militar desde el 18/03/1998 al 25/09/1999. Luego ingresó al Ejercito Nacional como soldado voluntario antes del 31/12/2000. A partir de 01/11/2003 se le cambió la categoría a la soldado profesional . Pese a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, no le ha sido reconocido el subsidio familiar en los términos dispuestos en el Decreto 1794 del 2000.

II. Resumen de la contestación de la demanda (fls. 55 a 63)

10. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional , quien manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones, expuso lo siguiente:

11. Respecto al pago indexado del subsidio familiar, afirma que no le es aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que para el momento en que el demandante contrajo matrimonio ( 9 de septiembre de 2010 ), este había sido derogado por el De creto 3770 del 30 de septiembre de 2009 y solo hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014 se empieza a reconocer este subsidio y es con esta norma que se hace el reconocimiento al demandante.

12. En cuanto a la prima de actividad, se opone a que le sea reconocida como factor salarial, ya que a Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 del 2000 nunca contemplaron su reconocimiento y pago para los soldados profesionales, lo cual no vulnera el principio de igualdad.

13. Propone las excepciones de fondo:

 Legalidad normativa del acto impugnado.  Improcedencia de los derechos reclamados

su reconocimiento y pago para los soldados profesionales, lo cual no vulnera el principio de igualdad.

13. Propone las excepciones de fondo:

 Legalidad normativa del acto impugnado.  Improcedencia de los derechos reclamados  innominadaRadicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 6

III. La providencia apelada (fls. 148 a 162)

14. El 13 de mayo de 2020 se profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

15. El juez de primera instancia dispuso: (i) reliquidar la asignación salarial mensual devengada por el demandante mientras estuvo en servicio activo, a partir del 9 de septiembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en e l artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; (ii) descontar los valores previstos en el Decreto 1161 de 2014 que haya pagado, por ser incompatibles; (iii) indexar los descuentos correspondientes a la seguridad social y demás a que haya lugar; (iv) negar las demás pretensiones; y

(v) condenar en costas a la entidad demandada.

IV. Tesis de la parte que apeló10

16. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional afirma que e l acto administrativo demandado fue expedido de conformidad con la legislación que regula el tema y goza de legalidad en cuanto al fundam ento normativo del mismo, por tal razón es un acto valido.

17. Refiere que el señor Wilman Fernando Uribe Areiza contrajo matrimonio el 29 de

regula el tema y goza de legalidad en cuanto al fundam ento normativo del mismo, por tal razón es un acto valido.

17. Refiere que el señor Wilman Fernando Uribe Areiza contrajo matrimonio el 29 de septiembre de 2012, fecha en la que no se estaba reconociendo el subsidio familiar, pues el artículo 11 del D ecreto 1794 había sido derogado, por lo que solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 se empezó a reconocer dicho subsidio y es con esta norma que se hizo el reconocimiento al actor.

18. Considera que no es posible acceder a las pretensiones de la parte demandante, pues implicaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad. En consecuencia, solicit a revocar la sentencia de primera instancia respecto al reconocimiento y pago del subsidio familiar y la condena en costas , teniendo en cuenta que en el caso sub judice no se evidenc ian comportamiento procesal que ameriten una condena en tal sentido.

10 Expediente electrónico: archivo “07. Memorial 09.04.2021alegatosapoderado Ejercitonacional”.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 7

19. En los alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en precedencia.

V. Tesis de la parte que no recurrió11

20. La parte demandante presentó alegatos de conclusión por fuera del término legal.

VI. Tesis del Ministerio Público

21. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES

legal.

VI. Tesis del Ministerio Público

21. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

22. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 201112.

II. Hechos Probados

23. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditado que:

 El señor Wilman Fernando Uribe Areiza se encuentra adscrito al Ejercito Nacional como miembro activo desempeñando los siguientes cargos (fl. 4):

Soldado regular: De 18/03/1998 hasta 25/09/1999

Soldado voluntario: De 26/09/1999 hasta 31/10/2003

Soldado profesional: De 01/11/2003 hasta 01/06/2018

Tres meses de alta: De 01/06/2018 hasta 01/09/2018

11 Expediente electrónico: archivo “08.memorialalegatosconclusion parte demandante 13.04.2021”. 12 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces admi nistrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 8

efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 8  El 9 de septiembre de 2010 , el demandante contrajo matrimonio con la señora Miryam Rocío Gómez Henao (fl. 21).

 El 23 de noviembre de 2006 y el 6 de abril de 2011 nacieron Laura Fernanda Uribe Granda y Tomás Jerónimo Uribe Gómez, hijos del demandante (fls. 22 y 85).

 El 10 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar (fl. 81).

 Mediante Orden Administrativa de Personal EJC No. 1887 del 30 de agosto de 2014, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional le reconoció el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014 en un 25% (fl. 89).

 El 5 de junio de 2018, el demandante solicitó reconocer el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha que adquirió el derecho, esto es, desde el 9 de septiembre de 2010 , junto con el pago de la diferencia que se genere a partir de la fecha en que le fue reconocido en cuantía inferior a la establecida en la citada norma.

 La demandada, a través del Oficio 20183111983571:MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 13 de octubre de 2018 , negó la solicitud.

 El 8 de abril de 2019 se radicó la presente demanda.

SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 13 de octubre de 2018 , negó la solicitud.

 El 8 de abril de 2019 se radicó la presente demanda.

III. Problemas Jurídicos

24. De acuerdo con los puntos de disconformidad plantea dos en el recurso de apelación y las excepciones p robadas que pudieren ser declaradas de oficio, el

problema jurídico a resolver es:

24.1. ¿El demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el subsidio familiar conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de l 2000 o, por el contrario, el acto administrativo acusado que negó esta pretensión se encuentra ajustado a derecho?Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 9

IV. Normas aplicables

4.1. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales

25. El subsidio familiar fue definido por el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, de la

siguiente manera:

“Artículo 1. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero , especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.”

familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.”

26. Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostentaba una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Es decir, se trata de una p restación social cuya finalidad es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo de proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad.

27. Ahora, el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 estableció que los soldados profesionales tendrían derecho a devengar un subsidio familiar en los siguientes

términos:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 10

28. Más tarde, se expidió el Decreto 3770 de 2009 en el que se dispuso derogar el

reglamentación vigente.”Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 10

28. Más tarde, se expidió el Decreto 3770 de 2009 en el que se dispuso derogar el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 , por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, c ontinuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo segundo. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

29. Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó de nuevo el subsidio familiar para quienes no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y se establec ió, además, que este sería tenido en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de

de 2000 y 3770 de 2009 y se establec ió, además, que este sería tenido en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profe sionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro delRadicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 11 matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado

los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), po r el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decre to, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

4.2. Declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

30. Se encuentra que, a través de la sentencia del 8 de junio de 201713, el Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009,

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001 -03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés.Radicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 12 por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el cual se establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales.

31. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente

análisis:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas:

(i) respecto de los soldados profesionales que dentro del térm ino de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el

del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrar se incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorioRadicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 13

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorioRadicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 13 entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la en trada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha in aplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sol o se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuent ran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las FuerzasRadicado: 05 001 33 33 024 2019 00153 01 Wilman Fernando Uribe Areiza 14 Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer

tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión pres