TA ANT - -191

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, diez (10) de febrero de 2022

Radicado 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Demandante Wilmar Miguel Chaves Gel Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por un soldado voluntario que se incorpor ó como profesionales. Reajuste del subsidio familiar en un 62.5%. Reconocimiento y pago de la prima de actividad. Instancia SegundaSentencia No 11 / 2022

1. L a Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia y cuyos datos se resumen

en el siguiente cuadro:

Fecha 30/04/2020 Juzgado que la profirió 35 Administrativo Oral del Circuito de Medellín Contenido de la decisión  Declarar la nulidad parcial del acto administrativo presunto negativo del 6 de marzo de 2019.  Como restablecimiento del derecho, ordenar reajustar el sueldo básico y los demás emolumentos salariales y prestaciones correspondientes al demandante, teniendo como sueldo básico la suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.  Pagar al demandante la diferencia que resulte sobre cada una de las sum as reajustadas que se haya causado entre el 05/12/2014 y el 31/12/2016, sin

salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.  Pagar al demandante la diferencia que resulte sobre cada una de las sum as reajustadas que se haya causado entre el 05/12/2014 y el 31/12/2016, sin perjuicio de los descuentos de ley.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 2  Declarar probada la excepción de prescripción parcial, esto es, de cualquier diferencia salarial y prestacional causada entre el 01/11/2003 y el 04/12/2014.  Condenar en costas a la parte demandada.

2. Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

3. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

SÍNTESIS DEL CASO

4. El señor Wilmar Miguel Chaves Gel afirma que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, luego se in corporó como soldado voluntario, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y a partir del 1° de noviembre de 2003 fue

4. El señor Wilmar Miguel Chaves Gel afirma que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, luego se in corporó como soldado voluntario, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y a partir del 1° de noviembre de 2003 fue promovido a soldado profesional, donde presta servicio activo.

5. El 5 de diciembre del 2018 le solicitó a la entidad demandada : (i) que se reliquidara su asignación mensual, incrementándola en un 20% desde noviembre de 2003 a junio de 2007; (ii) reconocer y pagar la prima de actividad dentro de la asignación salarial mensual; y (iii) reconocer el subsidio familiar desde el 19 de marzo de 2010, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

6. La accionada remitió por competencia, a la Oficina Seccional Nómina del Ejército Nacional, lo concerniente al incremento del 20% de su asignación salarial y el reconocimiento y pago del subsidio familiar. Sin embargo, nunca obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto negativo.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01

Wilmar Miguel Chaves Gel 3

7. En cuanto al subsidio familiar, mediante acto administrativo contenido en el Oficio 20183112422331 del 11 de diciembre de 2018, negó lo solicitado por considerar que este le fue reconocido a través de la Orden Administrativa de Personal número 2053 del 30 de septiembre de 2014, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, y dicha decisión goza de presunción legal.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD (ART. 207 CPACA)

2014, y dicha decisión goza de presunción legal.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD (ART. 207 CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 13/05/2021 Admisión del recurso. CPACA Art. 247-3. Expediente electrónico1.

14/05/2021 Notificación auto que admite recursos a las partes y al Ministerio Público. Expediente electrónico2.

De 09/06/2021 al 23/06/2021 Traslado para alegar de las partes. CPACA Art. 247-4. Expediente electrónico3. 10 días 16/06/2021 Alegatos de conclusión demandante. Expediente electrónico4.

22/06/2021 Alegatos de conclusión demandada. Expediente electrónico5.

De 24/06/2021 al 08/07/2021 Traslado para alegar Ministerio Público. CPACA Art 247-4 10 días siguientes al vencimiento de la oportunidad que tenían las partes.

8. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

1 Archivo: 02.AutoAdmiteApelacionSentencia. 2 Archivo: 03.ConstanciaComunicaciónAutoAdmiteApelSent. 3 Archivo: 06.ConstanciaComunicaciónEstado04.06.2021. 4 Archivo: 07.Memorial 16.05.2021 alegatosConclusión.

2 Archivo: 03.ConstanciaComunicaciónAutoAdmiteApelSent. 3 Archivo: 06.ConstanciaComunicaciónEstado04.06.2021. 4 Archivo: 07.Memorial 16.05.2021 alegatosConclusión. 5 Archivo: 08.Memorial 22-06-2021 AlegatosConclusion2 035 2019 00196 01.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 4

ANTECEDENTES

I. Resumen de la demanda

9. El siguiente cuadro resume las pretensiones (fls. 1 a 8):

Pretensiones principales

1. Que se declare la nulidad del oficio 20183112422331 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018 , en virtud del cual se negó el reajuste del subsidio familiar.

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con el derecho de petición presentado el día 5 de diciembre de 2018, en virtud del cual se solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el reajuste salarial del 20%, a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el mes de junio de 2017.

Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado). Que se condene el reconocimiento y pago:

1. Del reajuste salarial del 20% a que tiene derecho a partir del 1° de noviembre de 2003 , así como de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral.

Que se condene el reconocimiento y pago:

1. Del reajuste salarial del 20% a que tiene derecho a partir del 1° de noviembre de 2003 , así como de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral.

2. De la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente devenga el demandante.

3. Del Subsidio familiar en un 62.5%.

4. Del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes solicitados.

5. Que se di sponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados.

6. De los intereses moratorios sobre la totalidad de los valores que sean reconocidos.

7. Indexación sobre todos los valores reconocidos.

8. Que se condene en costas a la entidad demandada.

Causales de nulidad invocadas Violación de las normas en que debía fundarse.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 5 Causa petendi El demandante ingresó al Ejercito Nacional como soldado voluntario antes del 31/12/2000. A partir de 01/11/2003 se le cambió la categoría a la soldado profesional, se disminuyó su asignación mensual de 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60% a 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 40% y pese a su vinculación con la demandada no le ha sido reconocida la prima de actividad ni se reajustó el subsidio familiar en un 62.5%.

II. Resumen de la contestación de la demanda (fls. 51 a 72)

con la demandada no le ha sido reconocida la prima de actividad ni se reajustó el subsidio familiar en un 62.5%.

II. Resumen de la contestación de la demanda (fls. 51 a 72)

10. CREMIL, quien manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones

objeto de la demanda, expuso lo siguiente:

11. Respecto al pago indexado del subsidio familiar, afirma que no le es aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que para el momento en que el demandante contrajo matrimonio (19 de marzo de 2010), este había sido derogado por el Decreto 37 70 del 30 de septiembre de 2009 y solo hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014 se empieza a reconocer este subsidio y es con esta norma que se hace el reconocimiento al demandante.

12. En cuanto a la prima de actividad, se opone a que le sea reconocida como factor salarial, ya que a Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 del 2000 nunca contemplaron su reconocimiento y pago para los soldados profesionales, lo cual no vulnera el principio de igualdad.

13. Por último, sobre la liquidación de la asignación básica incrementada en un 20%, considera que el demandante nunca manifestó su inconformidad y, en todo caso, se encuentra configurada la prescripción cuatrienal de derechos laborales, ya que demandante debió instaurar las acciones legales correspondientes de sde el momento que paso a desempeñarse como soldado profesional

14. Propone las excepciones de fondo:

 Legalidad normativa del acto impugnado.  Cobro de lo no debido

momento que paso a desempeñarse como soldado profesional

14. Propone las excepciones de fondo:

 Legalidad normativa del acto impugnado.  Cobro de lo no debido  innominadaRadicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 6

III. La providencia apelada6

15. El 30 de abril de 2020 se profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero se negó lo concerniente a la reliquidación del subsidio familiar.

16. Al respecto, el juez de primera instancia dispuso que el demandante recibe el subsidio familiar del artículo 1 ° del Decreto 1161 de 2014 desde el 1° de julio de 2014, prestación que excluye la posibilidad del reconocimiento del subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pretendida por el actor.

17. Además, el subsidio familiar objeto de demanda fue reconocido a través del acto administrativo contenido en el artículo 2-823 de la orden administrativa de personal No. 2053 del 30 de septiembre de 2014, con efectos fiscales a partir del 15 de julio de 2014, el cual no ha sido demandado, por lo que dicho acto administrativo se encuentra vigente.

IV. Tesis de la parte que apeló7

18. La parte actora considera que el argumento central para negar las pretensiones de la demanda y desechar la aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017, es que al demandante ya se le había reconocido el subsidio familiar con base en lo

18. La parte actora considera que el argumento central para negar las pretensiones de la demanda y desechar la aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017, es que al demandante ya se le había reconocido el subsidio familiar con base en lo reglado en el artículo 1° del Decreto 1161 del 2014 , aunado al hecho de que no se demandó la Orden Administrativa de Personal número 2053 del 30 de septiembre de 2014, mediante la cual la entidad reconoció el subsidio familiar, por lo que el acto administrativo se encuentra vigente.

19. Al respecto, señala que, si bien el demandante contrajo matr imonio el 19 de marzo de 2010, la norma que regía lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales era el Decreto 3770 del 2009, norma que impedía realizar reconocimiento alguno. Sin embargo, con la expedición del Decreto 1161 del

6 Expediente electrónico: archivo “(1c125-133) Sentencia primera instancia”. 7 Expediente electrónico: archivo “(1c136-143) RecursoApelacion”.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 7 2014, se reactivó el reconocimiento de dicho subsidio, lo cual tuvo lugar a través de la OAP 2053 del 30 de septiembre de 2014.

20. Ahora, considera que no era necesario ni indispensable demandar la Orden Administrativa de Personal, pues este acto administrativo fue expedido de manera legal, amparado en el Decreto 1161 de 2014, que regulaba lo referente al tema y, en todo caso, se trata de una prestación periódica que, conforme reiterada jurisprudencia, es posible elevar varias peticiones sin que sea obligatorio demandar

legal, amparado en el Decreto 1161 de 2014, que regulaba lo referente al tema y, en todo caso, se trata de una prestación periódica que, conforme reiterada jurisprudencia, es posible elevar varias peticiones sin que sea obligatorio demandar el acto administrativo que lo reconoce. Por el contrario, basta solicitar la nulidad del Oficio 20183112422331 del 11 de septiembre de 2018, que negó de manera expresa el reajuste y pago del subsidio familiar según la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 17944 del 2000, dada la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 del 2009.

21. Refiere que fundamenta sus pretensiones en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 8, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009 con efectos ex tunc, es decir, como si este decreto nunca hubiera existido, razón por la cual la norma vigente, según los efectos de la sentencia, para la fecha en que el demandante consoli dó el derecho a devengar el subsidio familiar, es el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

22. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto niega el subsidio familiar y se acceda a su solicitud teniendo en cuenta q ue el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar desde el 19 de marzo de 2010, fecha en la que adquirió el derecho, hasta la fecha en la cual la entidad reconoció el subsidio familiar en cuantía del 25% y, a partir de esta ultima fecha se debe reajustar el subsidio familiar para completar el 62.5% de la asignación salarial mensual por concepto de dicho subsidio.

entidad reconoció el subsidio familiar en cuantía del 25% y, a partir de esta ultima fecha se debe reajustar el subsidio familiar para completar el 62.5% de la asignación salarial mensual por concepto de dicho subsidio.

23. En los alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en precedencia y solicitó que, de prosperar las pretensiones, se declarara la prescripción.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001 -03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 8

V. Tesis de la parte que no recurrió9

24. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión según los cuales considera que el acto administrativo contenido en el oficio No 20183112422331 MDN -CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER1.10 del 11 de diciembre de 2018, goza de presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentre viciado de alguna de las causales de nulidad.

25. Así mismo, señala que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén recibiendo el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se creó en el Decreto 1161 de 2014.

26. Respecto al caso concreto, afirma que para la fecha en que se conformó el

derecho a percibir el subsidio familiar que se creó en el Decreto 1161 de 2014.

26. Respecto al caso concreto, afirma que para la fecha en que se conformó el núcleo familiar del accionante (19 de marzo de 2010) no se estaba reconociendo dicha prestación porque el artículo 11 del Decreto 1794 había sido derogado, es por esta razón que solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 se empieza reconocer este subsidio y es con esta norma que se hace el reconocimiento al señor Chaves Gel.

27. Concluye manifestando que el accionante pretende que se aplique lo más favorable del Decreto 1794 del 2000, lo cual no es conducente pues implicaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.

28. Conforme a lo expuesto, se solicita negar las suplicas de la demanda, toda vez que contrario a lo expresado por el demandante, el acto administrativo demandado, se expidió de conformidad con las normas vigentes.

9 Expediente electrónico: archivo “08.Memorial 22-06-2021 AlegatosConclusion2 035 2019 00196 01”.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 9

9 Expediente electrónico: archivo “08.Memorial 22-06-2021 AlegatosConclusion2 035 2019 00196 01”.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 9

VI. Tesis del Ministerio Público

29. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

30. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 201110.

II. Hechos Probados

31. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditado que:

 El señor Wilmar Miguel Chaves Gel se encuentra adscrito al Ejercito Nacional como miembro activo desempeñando los siguientes cargos (fl. 21):

Soldado regular: De 18/03/1998 hasta 25/09/1999

Soldado voluntario: De 01/05/2000 hasta 31/10/2003

Soldado profesional: De 01/11/2003

 El 19 de marzo de 2010, el señor Chaves Gel contrajo matrimonio con la señora Yeny Solay García Álvarez (fl. 25).

 El 16 de marzo de 2011 nació Mariana Chaves García, hija del demandante y su cónyuge (fl. 28).

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prime ra

y su cónyuge (fl. 28).

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prime ra instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 10  El 15 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar (fl. 103 y 104).

 Mediante Orden Administrativa de Personal EJC No. 2053 del 30 de septiembre de 2014, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional le reconoció el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014 en un 23% (fl. 83).

 El 5 de diciembre de 2018, el demandante solicitó reconocer el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha que adquirió el derecho, esto es, desde el 19 de marzo de 2010, junto con el pago de la diferencia que se g enere a partir de la fecha en que le fue reconocido en cuantía inferior a la establecida en la citada norma.

 La demandada, a través del Oficio No 20183112422331 MDN -CGFMCOEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018 , negó la solicitud.

 La demandada, a través del Oficio No 20183112422331 MDN -CGFMCOEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018 , negó la solicitud.

 El 6 de mayo de 2019 se radicó la presente demanda.

III. Problemas Jurídicos

32. De acuerdo con los puntos de disconformidad plantea dos en el recurso de apelación y las excepciones p robadas que pudieren ser declaradas de oficio, el

problema jurídico a resolver es:

32.1. ¿El demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el subsidio familiar conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de l 2000 o, por el contrario, el acto administrativo acusado que negó esta pretensión se encuentra ajustado a derecho?

IV. Normas aplicables

4.1. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionalesRadicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 11

33. El subsidio familiar fue definido por el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, de la

siguiente manera:

“Artículo 1. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tend rá en

en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tend rá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.”

34. Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostentaba una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Es decir, se trata de una prestación social cuya finalidad es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo de proteger a la familia como núcleo básico de la sociedad.

35. Ahora, el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 estableció que los soldados profesionales tendrían derecho a de vengar un subsidio familiar en los siguientes

términos:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente , tendrá derecho al reconoci miento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

36. Más tarde, se expidió el Decreto 3770 de 2009 en el que se dispuso derogar el

partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

36. Más tarde, se expidió el Decreto 3770 de 2009 en el que se dispuso derogar el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 , por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar:Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01

Wilmar Miguel Chaves Gel 12 “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continu arán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo segundo. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

37. Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó de nuevo el subsidio familiar para quienes no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y se establec ió, además, que este sería tenido en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de

de 2000 y 3770 de 2009 y se establec ió, además, que este sería tenido en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos hab idos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 13 c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado

Wilmar Miguel Chaves Gel 13 c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio famili ar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Sol dados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

4.2. Declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

4.2. Declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

38. Se encuentra que, a través de la sentencia del 8 de junio de 201711, el Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Dec reto 1794 de 2000, en el cual se establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001 -03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés.Radicado: 05 001 33 33 035 2019 00196 01 Wilmar Miguel Chaves Gel 14

39. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente

análisis:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas:

(i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de

marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encon trarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solame