TA ANT - -(31-01-2023)-1

Tribunal Administrativo de Antioquia

República de Colombia Sala Tercera de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

Medellín, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –

Laboral

DEMANDANTE: Inés María Pastrana Heredia y Álvaro Alfonso

Noriega

DEMANDADO: La Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional RADICADO: 05 001 33 33 006 2019 00326 01

INSTANCIA: Segunda

PROVIDENCIA: Sentencia No. 005

DECISIÓN: Modifica sentencia de primera instancia ASUNTO: Pensión de sobreviviente – principio de igualdad Decreto 1211 de 1990

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estad o, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuenci a, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuenci a, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138Radicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 2 de 30 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Los señores Inés María Pastrana Heredia y Álvaro Alfonso Noriega, asistidos por apoderado judicial, solicitan se acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1897 del 09 de mayo de 2019, que NEGO el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte demandante, por ser violatorio de la Constitución y la Ley.

SEGUNDA: Que como consecuencia de las an teriores declaraciones se condene a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) del decreto 1211 de 1.990, Que

reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) del decreto 1211 de 1.990, Que el valor de la pensión de sobrevivientes se reconozca al aparte actora, como lo tiene estipulado el articulo 189 literal d) del decreto 1211 de 1.990, sin ordenarle reintegrar los dineros pagados como compensación, como lo tiene estipulado la sentencia de unificación del Consejo de Estado Nro. CE -SUJ-SII-013-2018, del 4 de octubre del año 2018, aplicable al presente asunto, y que el salario base de la liquidación sea equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158, y que para el presente asunto son a) El sueldo Básico b) La prima de Actividad en los porcentajes previstos en este mismo ordenamiento. c) La prima de Antigüedad. d) La duodécima parte de la prima de navidad. e) El subsidio Familiar, con l os aumentos que hubieren decretado debidamente indexados.

TERCERA: Que la condena respectiva, debe ser actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando los ajustes del valor (indexación) hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la condena.

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada EN COSTAS, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, por tratarse de un Interés

Particular.

QUINTA: Que La Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del

conformidad con el artículo 188 del CPACA, por tratarse de un Interés Particular.

QUINTA: Que La Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. SEXTO: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad demandada, debe liquidar los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C.P.A.C.A.”Radicado 05001-33-33-006-2019-00326-01

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ANTECEDENTES

El apoderado de la demandante señaló que el señor Omar Albeiro Noriega Pastrana (q.e.p.d.) se incorporó legalmente en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , como Soldado Regular desde el día 23 de noviembre de 1994 y prestó sus servicios en forma co ntinua hasta el día de su muerte , el 13 de diciembre de 1995.

Manifestó que el Soldado Regular Omar Albeiro Noriega Pastrana pertenecía al Batallón de Infantería Aerotransportado No. 31 “Rifles” con sede en el Municipio de Caucasia-Antioquia último lugar donde prestó sus servicios.

Afirmó que, mediante informe administrativo No. 21 se calificó la muerte del soldado Omar Albeiro Noriega Pastrana , como muerte en combate por acción directa del enemigo , por lo cual, mediante la Resolución No. 00862 de 1996 , fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo.

Informó que el Soldado Omar Albeiro Noriega Pastrana al

cual, mediante la Resolución No. 00862 de 1996 , fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo.

Informó que el Soldado Omar Albeiro Noriega Pastrana al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos . Los señores Inés María Pastrana Heredia y Álvaro Alfonso Noriega, son sus padres, tal y como consta en el registro civil de nacimiento y fueron reconocidos como beneficiari os para el pago de sus prestaciones sociales, mediante la Resolución No. 07065 del 16 de junio de 1997.

Expresó que los señores Inés María Pastrana Heredia y Álvaro Alfonso Noriega, el día 29 de maro de 2019 , por intermedio de apoderado, solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante la Resolución No. 1897 del 9 de mayo de 2019.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN

La parte demandant e consideró que la entidad infringe los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990.

Expresó que el acto demandado vulnera los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, consistentes en la obligación que le asistía a la demandada de reconocer lasRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 4 de 30 prestaciones sociales, de acuerdo a su grado póstumo, que por

obligación que le asistía a la demandada de reconocer lasRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 4 de 30 prestaciones sociales, de acuerdo a su grado póstumo, que por efectos del mismo lo convirtió en un Suboficial de la s Fuerzas Militares y las prestaciones sociales de éstos se encuentran reguladas en el Decreto 1211 de 1990, el cual debe aplicarse en forma preferente respecto del Decreto 2728 de 1968, por ser más favorable.

Refirió que el acto administrativo acusado, c ontempla una violación a los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, expresada por el honorable Consejo de Estado y diversos tribunales administrativos del país, que, en casos similares, han manifestado la obligación del Ministerio de la D efensa Nacional de reconocer la pensión, teniendo como fundamento el Decreto 1211 de 1990. Es un incumplimiento a la sentencia de unificación jurisprudencial, No. SUCE-SUJ-SII-0132018, de fecha 4 de octubre del año 2018, que tiene carácter vinculante, que se convierte en precedente de obligatorio cumplimiento, y que debe ser tenida como fuente jurídica idónea, para ser extendida en esta demanda, para que el operador judicial competente reconozca la pensión de sobrevivientes al señor OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA, en los términos que dicha providencia estipuló, pues no es justo que cuando fallece un Oficial o Suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos sí se les reconoce todas las prestaciones incluida la pensión de sobrevivien tes, de conformidad con su grado

estipuló, pues no es justo que cuando fallece un Oficial o Suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos sí se les reconoce todas las prestaciones incluida la pensión de sobrevivien tes, de conformidad con su grado póstumo, y en cambio a los soldados no se les dé el mismo tratamiento.

Indicó que , aunque en el presente asunto se encuentran los mismos supuestos facticos y jurídicos, de la sentencia de unificación jurisprudencial, No. SUCE-SUJ-SII-013-2018, de fecha 4 de octubre del año 2018, el acto administrativo proferido por la entidad demandada no hizo extensiva su aplicación reconociendo la pensión de sobrevivientes, como lo tiene estipulados los artículos 10 y 102 de la Ley 143 7 de 2011, que contemplan su carácter de vinculante.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto l o normado en el Decreto 2728 de 1968, que es la norma aplicable a este caso, en razón a la fecha de fallecimiento del señor Omar NoriegaRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 5 de 30 Pastrana, el 13 de diciembre de 1995 , sus beneficiarios solo tenían derecho al reconocimiento de las prestaciones refer idas en el artículo 8 del citado decreto, es decir, al pago de 48 meses de sueldo básico correspondiente al grado de Cabo Segundo.

Advirtió que el soldado Omar Noriega Pastrana estaba adscrito

en el artículo 8 del citado decreto, es decir, al pago de 48 meses de sueldo básico correspondiente al grado de Cabo Segundo.

Advirtió que el soldado Omar Noriega Pastrana estaba adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, razón por la cual se encontraba bajo el régimen establecido en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968 y no por el Decreto 1211 de 1990, por ello no procede reconocer pensión alguna a los familiares del extinto soldado , pues si bien fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo, debe entenderse que dicho ascenso lo hace la institución de manera honorifica, para honrar la memoria de quien fallece defendiendo la soberanía del Estado, por lo que no le asisten los derechos que normalmente tiene el suboficial que cumple con los requisitos que establece el Decreto 1211 de 1990.

Solicitó que, en el evento, que se acojan las pretensiones de la demanda se haga el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibieron los accionantes de part e del ente militar mediante Resolución No. 007065 del 16 de junio de 1997, pues estas dos prestaciones son incompatibles.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil veinte (2020), el Juzgado Sexto (6) Administrativo Oral de Medellín concedió las pretensiones de la demanda, en la parte resolutiva se indicó:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de Resolución 1897 del 9 de mayo de 2019, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la

resolutiva se indicó:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de Resolución 1897 del 9 de mayo de 2019, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de so brevivientes a los señores INES MARIA PASTRANA y ALVARO ALFONSO NORIEGA, conforme lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL que proceda a reconocer a favor de los señores INES MARIA PASTRANA y ALVARO ALFONSO NORIEGA, la pensión de sobreviviente a que tienen derecho como padres del fallecido SLR OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA, ocurrida el 13 de diciembre de 1995, en los términos indicados en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionalesRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01

Página 6 de 30 causadas con anterioridad al 29 de marzo de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada – NaciónMinisterio de Defensa - Ejercito Nac ional, las que se liquidarán por la secretaría del despacho, una vez en firme esta providencia, conforme lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Fíjense como agencias en derecho la suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000) que corresponden a un porcentaje de la suma pretendida, tal como lo dispone el artículo 2º y 5º del Acuerdo PSAA16 -10554 del 5 de agosto

en derecho la suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000) que corresponden a un porcentaje de la suma pretendida, tal como lo dispone el artículo 2º y 5º del Acuerdo PSAA16 -10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en armonía con el artículo 3 ibidem y lo concluido respecto al test de proporci onalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad) por el H. Consejo de Estado.

QUINTO: La NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL descontará a los señores INES MARIA PASTRANA y ALVARO ALFONSO NORIEGA, lo pagado como compensación por muerte –en caso d e haberlo hecho - debidamente indexado, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación se cubre con el reconocimiento pensional…”

Para llegar a la anterior decisión el Juzgado indicó lo siguiente:

“En este caso, se estableció que el fallecido SLR OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA estuvo vinculado a la institución por el lapso de un (1) año y veinticinco (25) días. De igual manera, se determinó que mediante Resolución No. 000862 del 23 de octubre de 1996, fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo. En ese orden de ideas, es correcto afirmar que por virtud del ascenso póstumo del SLR OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA al grado de suboficial Cabo Segundo, resulta aplicable –por favorabilidad - lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, literal d. Lo anterior en la medida en que el tiempo de servicio previo a su deceso fue

suboficial Cabo Segundo, resulta aplicable –por favorabilidad - lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, literal d. Lo anterior en la medida en que el tiempo de servicio previo a su deceso fue inferior a 12 años (1 año y veinticinco (25) días). Ciertamente, la distinción entre los beneficios prestacionales contemplados por el Decreto 2728 de 1968 y los conten idos en el Decreto 1211 de 1990, consagran una desigualdad sin sentido, pues en ambos casos se trata de personal que ha muerto en combate o por acción del enemigo; la única diferencia es que el primero es un soldado regular o profesional mientras el segund o es un oficial o suboficial. Sobre este particular ha tenido la oportunidad de pronunciarse el Honorable del Consejo de Estado, señalando que, al momento de definir el régimen aplicable, es menester reconocer la condición de Suboficial ascendido de forma póstuma.

Como en este evento el Soldado SLR OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, no cabe duda que se cumple el requisito para la aplicación de lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990. Corolario de lo anteri or, resultaRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 7 de 30 procedente acoger las suplicas de la demanda y declarar la nulidad del acto administrativo acusado – Resolución No. 1897 del 9 de mayo de 2019-, en tanto que efectivamente los demandantes acreditaron cumplir con los requisitos legalmente establ ecidos para acceder a la pensión de sobrevivientes (en cuantía del 50%), amén de la calidad

de 2019-, en tanto que efectivamente los demandantes acreditaron cumplir con los requisitos legalmente establ ecidos para acceder a la pensión de sobrevivientes (en cuantía del 50%), amén de la calidad de padres del fallecido SLR Omar Albeiro Noriega Pastrana.

No obstante, sobre las sumas reconocidas deberá tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación por importancia jurídica SUJ -009-S2, estableció la procedencia del descuento de la compensación por muerte que inicialmente le era reconocida a los beneficiarios según el orden hereditario, en tanto existe identidad entre las conti ngencias protegidas por la pensión de sobrevivientes y la ya mencionada prestación.

De acuerdo con lo anterior, la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL deberá descontarles a los señores INES MARIA PASTRANA y ALVARO ALFONSO NORIEGA, debidamen te indexado, lo pagado como compensación por muerte –en caso de haberlo hecho-, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación se cubre con el reconocimiento pensional.

Es de resaltar que en el presente asunto el fenómeno procesal de la prescripción acaeció, pues lo cierto es que el derecho de petición formulado por los hoy demandantes data del 29 de marzo de 2019 y la interrupción sólo opera por un término igual de 4 años; ergo, se declararán prescritas todas las mesadas causadas cuatro años antes de la reclamación judicial, esto es, anteriores al 29 de marzo de 2015.”

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante manifestó que en la sentencia de primera

declararán prescritas todas las mesadas causadas cuatro años antes de la reclamación judicial, esto es, anteriores al 29 de marzo de 2015.”

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante manifestó que en la sentencia de primera instancia, se incurrió en un error, como fue haberle ordenado a la parte actora, que le reint egre al Ministerio de la Defensa Nacional, los dineros que le fueron pagados como compensación, tomando como fuente de derecho para apoyar esa decisión la sentencia de Unificación CE - SUJ2-009-18 de fecha, primero de marzo del año 2018.

Solicitó revocar e l numeral quinto de la sentencia de primera instancia que autoriza a la entidad demandada a descontar lo pagado a la parte demandante por concepto de compensación por muerte.

La entidad demanda indicó que el Decreto 1211 de 1990, aplicable al personal de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, contempla en el artículo 1894 un ascenso póstumoRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 8 de 30 cuando se presente la muerte del uniformado en misión del servicio o en combate. De igual forma, indica el reconocimiento de una pensión para los deudos del oc ciso, en porcentajes diferenciados, según los años de antigüedad en la institución. Sin embargo, el Decreto 1211 de 1990 “por medio de este estatuto se regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestacione s sociales” se aplica única y exclusivamente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas, calidad militar que no ostentaba OMAR

Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestacione s sociales” se aplica única y exclusivamente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas, calidad militar que no ostentaba OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA al momento de su deceso ya que con el material probatorio arrimado al plenario se logró determinar que este estaba adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y mal haría mí representada en dar aplicación una norma que no cobija a este personal uniformado.

Señala que el ascenso póstumo conferido a OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA lo hizo la Institución en aplicación del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, el cual tienen por finalidad: i) honrar la memoria del soldado por la valentía y el mérito que implica ofrendar su vida en combate y, ii) para efectos de los reconocimientos presta cionales a favor de los beneficiarios legales, es decir, que los reconocimientos que se haga a los mismos se realicen con base en los ingresos que corresponderían al grado de un cabo segundo, señalando que tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía, en otras palabras, dicho artículo consagra el ascenso póstumo a efectos de favorecer a los beneficiarios del soldado fallecido con el reconocimiento de prestaciones sociales e indemnización por muerte liquidadas con el sueldo de un grado superior al que ostentaba su familiar.

Advierte que no desconoce la entidad que la jurisprudencia nacional viene admitiendo la aplicación del régimen prestacional más favora ble, en aplicación del principio de

con el sueldo de un grado superior al que ostentaba su familiar.

Advierte que no desconoce la entidad que la jurisprudencia nacional viene admitiendo la aplicación del régimen prestacional más favora ble, en aplicación del principio de favorabilidad, sin embargo en este caso no es procedente dar aplicación al literal d) artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 como lo expone el Juzgado en la parte motiva de la sentencia, ya que el ascenso póstumo conferid o a OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA se hizo en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2728 de 1969 , por lo cual no es razonable que aplique lo más favorable del Decreto buscando el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.Radicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 9 de 30

En ese entendido, si reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, no se podría a la vez dar aplicación al Decreto 2728 de 1968, norma por medio de la cual se le confirió el ascenso póstumo al SLR NORIEGA PASTRANA perdiendo la calidad militar de cabo segundo, así como tampoco se debía pagar la compensación por muerte, pues son reconocimientos especiales, que se encuentran consagrados en el artículo 8º del Decreto 2728.

Para concluir indicó, que no puede perderse de vista que OMAR ALBEIRO NORIEGA PASTRANA no tenía vínculo laboral con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, ya que se encontraba adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, prestando su servicio militar obligatorio.

ALBEIRO NORIEGA PASTRANA no tenía vínculo laboral con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, ya que se encontraba adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, prestando su servicio militar obligatorio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

En este caso no se dio traslado para alegar de conclusión , de conformidad con el numeral 5 artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 143 Judicial II Administrativo no presentó concepto en este asunto.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

El asunto se contrae a dilucidar i) si es posible el reconocimiento de la presta ción económica de pensión de sobreviviente solicitada por los señores Inés María Pastrana Heredia y Álvaro Alfonso Noriega , en calidad de padres del Soldado Regular Omar Albeiro Noriega Pastrana , fallecido en el servicio, por causa y razón del mismo y por acción directa del enemigo y ascendido póstumamente al grado de cabo segundo, ii) en caso de ser procedente el reconocimiento de la prestación, deberá establecerse iii) si se debe descontar los pagos recibidosRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 10 de 30 por la muerte del soldado y iv) el término de prescripción de las mesadas causadas.

Régimen jurídico aplicable

Por medio de la Ley 65 de 1967 se revistió al Presidente de la

Página 10 de 30 por la muerte del soldado y iv) el término de prescripción de las mesadas causadas.

Régimen jurídico aplicable

Por medio de la Ley 65 de 1967 se revistió al Presidente de la República unas facultades extraordinarias, entre las cuales se encuentra la de modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares y se dispuso en su artículo 1 literal c) que la máxima autoridad podrá:

“c). Modificar el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional.”

En virtud de tal facultad, se expidió el Decreto N° 2728 de 1968 del 02 de noviembre de 1968, por medio del cual, se modifica el régimen de prestaciones sociales po r retiro o fallecimiento del personal de soldados y g rumetes de las Fuerzas Militares . Dicha normatividad contempla en su artículo 8 , la posibilidad de ascender de manera póstuma, a quien fallece por acción directa del enemigo y se otorgue una compensación:

“ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma pós tuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de

mantenimiento del orden público, será ascendido en forma pós tuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumet e en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”.

Posteriormente y en virtud de unas facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, por medio de la Ley 66 de 1989, se expidió el Decreto N° 1211 de 1990 , que reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las FuerzasRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 11 de 30 Militares y que en el artículo 189 establece las prestaciones por muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, dentro de las cuales , se encuentra la posibilidad de ascender de manera póstuma al grado inmediatamente superior, además el pago de una compensación y pago doble de cesantías, sumado a ello , el derecho a que sus beneficiarios accedan a una pensión mensual, cuya proporción se determina según el

manera póstuma al grado inmediatamente superior, además el pago de una compensación y pago doble de cesantías, sumado a ello , el derecho a que sus beneficiarios accedan a una pensión mensual, cuya proporción se determina según el tiempo de prestación del servicio para el momento de fallecimiento.

“ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A part ir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimient o del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

A. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

B. Al pago d oble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

C. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asign ación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

D. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de

cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asign ación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

D. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derec ho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este

Decreto.”

De la lectura de la disposición anterior, se evidencia que cuando un oficial o suboficial en servicio activo muera , como consecuencia de la acción del enemigo, se le reconocerá a sus beneficiarios, el pago por una vez , de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, el pago de las c esantías dobles y una pensión, cuyo monto dependerá del tiempo de servicioRadicado 05001-33-33-006-2019-00326-01 Página 12 de 30 prestado por el causante.

Como puede apreciarse , se presenta un trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto N° 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto N° 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y suboficiales tiene n un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la compensación por muerte, se tiene una pensión vitalicia, la cual , no se encuentra

decir, que los oficiales y suboficiales tiene n un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la compensación por muerte, se tiene una pensión vitalicia, la cual , no se encuentra contemplada para el caso de los soldados.

Dic