TA ANT - -5001333301420210008170

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE ORALIDAD

Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ

Medellín, treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023)

PROCESO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL No. 001

ACCIONANTE INVERSIONES HIGUERON S.A. “EN LIQUIDACIÓN”

ACCIONADO MUNICIPIO DE MEDELLÍN INSTANCIA Segunda SENTENCIA No. 008 de 2023

RADICADO 05001 33 33 030 2013 00776 01

TEMA Los dividendos se constituyen en hecho generador y base gravable del impuesto de industria y comercio cuando resultan de una actividad comercial ejercida con carácter empresarial – Falta de prueba – Obligación de declarar – No aplicación del procedimiento de devolución dispuesto en el Decreto 1000 de 1997. DECISIÓN Confirmar la providencia de primera instancia.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2015 por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO ORAL DE MEDELLÍN mediante la cual se negaron las pretensiones dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - NO LABORAL instaurado por INVERSIONES HIGUERON S.A. EN LIQUIDACIÓN a través de apoderado, en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

1. A N T E C E D E N T E S

1.1. Pretensiones

de apoderado, en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

1. A N T E C E D E N T E S

1.1. Pretensiones

Como pretensiones fueron formuladas las que a continuación se trascriben:

“Que previo trámite respectivo se declare:

1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por el Municipio de Medellín

que a continuación se describen:

a. Resolución No. 5095 del 13 de marzo de 2012, proferida por la subsecretaria de rentas municipales del municipio de Medellín; y b. Resolución SH 17-286 del 03 de mayo de 2013, notificada personalmente el 10 de mayo de 2013, emitida por la secretaria de Hacienda de Medellín.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa escrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad demandante, declarando que la sociedad no es contribuyente del impuesto de i ndustria y comercio por la vigencia 2008, por lo que no estaba obligada a declarar y por tanto se proceda a devolver la suma pagada por el impuesto declarado.

3. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del código de Procedimiento Civil, solicito05001 33 33 030 2017 00776 01

Apelación Sentencia

2

condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación (…)”1.

1.2. Hechos

Señaló que , el objeto social de la sociedad demandante cons iste en el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, y en su desarrollo, puede

1.2. Hechos

Señaló que , el objeto social de la sociedad demandante cons iste en el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, y en su desarrollo, puede adquirir toda clase de bienes muebles y celebrar actos y contratos civiles y mercantiles, sin que se contemple la participación o inversión en sociedades nacionales de forma habitual o profesional.

Apuntó que, mediante la Escritura Pública No. 4522 del 20 de diciembre de 2006, registrada ante la Cámara de Comercio de Medellín el 26 del mismo mes y año, se aprobó la disolución de la sociedad.

Manifestó que, el 29 de abril de 2009, se presentó declaración del impuesto de industria y comercio No. 0133075 por el año gravable 2008, indicándose en la casilla correspondiente a la base gravable total anual la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MLLONES QUINIENTOS CIN CUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($593.551.257), de los cuales QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL SIESICIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($593.550.664), correspondían al concepto de dividendos, originados en inversió n en acciones de tipo permanente, es decir, no hacen parte del activo movible sino de un activo fijo, no pudiendo ser considerado como un ingreso gravado.

Refirió que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 43 del Acuerdo Municipal 924 de 2009 y el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, el 24 de febrero de 2012, se presentó petición en la que se solicitaba la ineficacia de la

Municipal 924 de 2009 y el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, el 24 de febrero de 2012, se presentó petición en la que se solicitaba la ineficacia de la declaración en mención, solicitud que fue resuelta mediante Resolución No. 5095 del 13 de marzo de 2012, en la que se dio pl ena validez a la declaración presentada, decisión contra la que se interpuso recurso de reconsideración el 11 de marzo de 2012, resuelto a través de la Resolución No. SH 17 -286 del 03 de mayo de 2013, notificada el 10 del mismo mes y año.

1.3. Posición de la parte demandada.

El apoderado de la parte demandada presentó contestación de la demanda mediante escrito visible a folios 160 a 172 del plenario, oponiéndose a las

1 Folio 116 del expediente físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

3

pretensiones de la demanda al considerar que contrario a lo indicado en el líbelo introductorio, los dividendos de la sociedad accionante para el año gravable 2008, se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente, siendo la adquisición de estas una actividad mercantil susceptible de generar ingresos gravables en el impuest o de industria y comercio , ello, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, y es que, la inversión que hacen unas sociedades en otras, es una actividad comercial y en tal sentido, los dividendos y las participacione s que resulten de dicha operación, forman parte de la base gravable para la determinación del impuesto

la inversión que hacen unas sociedades en otras, es una actividad comercial y en tal sentido, los dividendos y las participacione s que resulten de dicha operación, forman parte de la base gravable para la determinación del impuesto de industria y comercio, máxime cuando el artículo 36 del Acuerdo 67 de 2008 solo permite la deducción de la base gravable del ICA por concepto de los dividendos de las personas naturales y no para las jurídicas de naturaleza civil o mercantiles.

Al respecto indicó: “(…) la sociedad recurrente es comercial, toda vez que los ingresos provienen por el ejercicio de la actividad de inversión por ella realizada, que tienen el carácter de comercial y que hace parte de su objeto social; sin olvidar que la Ley 14 de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio “cualquier” actividad comercial, sin efectuar excepciones (…) el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es la persona natural o jurídica y la sociedad de hecho que realice el hecho generador del impuesto en el municipio de Medellín (artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 28 del Acuerdo Municipal 67 de 2008), sin que las normas hayan previsto alguna distinción en razón del lucro que se obtenga (…)”2.

Apuntó además que, la declaración sobre la que se pretende la declaratoria de ineficacia, fue presentada por el año gravable 2008 en abril de 2009, adquiriendo firmeza en el año 2011 conforme lo prescrito en el artículo 51 del Decreto 924 de 2008 y el artículo 71 4 del Estatuto Tributario , siendo claro que lo que realmente buscó la accionante con la petición presentada el 24 de febrero de 2012, fue revivir términos.

de 2008 y el artículo 71 4 del Estatuto Tributario , siendo claro que lo que realmente buscó la accionante con la petición presentada el 24 de febrero de 2012, fue revivir términos.

Aunado a ello, refirió que, la corrección de la declaración presentada debió solicitarse conforme el procedimiento previsto en el artículo 48 del Decreto 924 de 2009 y el artículo 589 del Estatuto Tributario, normas vigentes al momento de rendirse la declaración, en tal sentido, a criterio de la entidad accionada: “(…) si la sociedad consideraba que su declaración privada (…) reflejaba ingresos que

2 Folio 163 del cuaderno físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

4

no eran gravables con el citado tributo, estos se convertían en saldos a su favor que podían ser devueltos (…) previa presentación de solicitud de corrección, en donde se disminuya el saldo a pagar (…)”3.

En cuanto a la devolución de saldos a favor, apuntó que, el término legal para ello es de dos (2) años contados después de la fecha de vencimiento del término para declarar, conforme lo reglado en el artículo 227 del Estatuto tributario, y dicho plazo en el caso particular, ya se encontraba vencido al momento d e que se presentó la solicitud de ineficacia de la declaración del ICA por el año gravable 2008 y en lo que atañe a la devolución del pago en exceso o de lo no debido, si bien el plazo para reclamar su devolución es de cinco (5) años de acuerdo a la norma ibidem, en el caso analizado, la declaración presentada constituye un

2008 y en lo que atañe a la devolución del pago en exceso o de lo no debido, si bien el plazo para reclamar su devolución es de cinco (5) años de acuerdo a la norma ibidem, en el caso analizado, la declaración presentada constituye un título ejecutivo, lo que significa que existe causa legal para el pago de las sumas allí reconocidas, más aún cuando, insistió, no hubo solicitud de corrección sobre dicho monto y quedó en firme la declaración.

1.4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, denegó las pretensiones mediante sentencia del 17 de julio de 20154, y como fundamento de la decisión, el a quo, indicó que, los dividendos percibidos por sociedades de carácter civil no pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio, en tanto, una sociedad puede llevar a cabo operaciones que no correspondan a su actividad social principal sin que dichos ingresos puedan considerarse producto de las actividades comerciales que son gravadas con dicho impuesto, ya que constituyen el activo fijo de la misma, sin embargo, una vez declarado dicho tributo, la parte i nteresada, debe adelantar el trámite de corrección de la declaración conforme a los lineamiento legales, para con ello, obtener la devolución de su dinero, actuación que debe hacerse dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Estatuto Tributario y si la corrección implica un saldo a favor, debe presentar solicitud de disminución del valor a pagar, dentro del año siguiente al término para declarar, conforme lo preceptuado en el artículo 42 del Acuerdo Municipal No. 057 de 2003.

implica un saldo a favor, debe presentar solicitud de disminución del valor a pagar, dentro del año siguiente al término para declarar, conforme lo preceptuado en el artículo 42 del Acuerdo Municipal No. 057 de 2003.

El no actuar conforme al procedimiento referido, hace que la declaración adquiera firmeza, lo cual ocurre según lo reglado en el artículo 62 ibidem dentro

3 Folio 166 vuelto del cuaderno físico. 4 Folios 317 a 325 del expediente físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

5

de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, y dicha firmeza trae como consecuencia, que ni la administración, ni el contribuyente puedan realizar modificaciones en cualquier tiempo.

Conforme a lo anterior, la parte accionante tenía hasta el 31 de diciembre de 2009 para declarar el ICA del año 2008, por lo que la solicitud de devolución podía presentarse hasta el 31 de diciembre de 2010 y la de corrección hasta el 31 de diciembre de 2011, y la petición de declaratoria de ineficacia (medio no idóneo para solicitar corrección y/o devolución), se radicó el 24 de febrero de 2012, esto es, cuando la declaración ya se encontraba en firme.

1.5. Recurso de apelación.

La parte demanda nte interpuso el recurso de apelación 5 argumentando que contrario a lo dispuesto por el a quo en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 del Acuerdo 924 de 2008 y el artículo 594 -2 del Estatuto Tributario, quien presenta una declaración privada no estando obligado a ello y realice un pago

contrario a lo dispuesto por el a quo en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 del Acuerdo 924 de 2008 y el artículo 594 -2 del Estatuto Tributario, quien presenta una declaración privada no estando obligado a ello y realice un pago por dicho concepto, se enmarca dentro de la figura del pago de lo no debido, por existir causa legal para el mismo, por lo cual, la solicitud de ineficacia de una declaración y devolución de lo pagado, no debe guiarse por lo dispuesto en el artículo 588 del Es tatuto Tributario, esto es a las correcciones de las declaraciones tributarias, sino a lo consagrado en el Decreto 2277 de 2012, que regula el procedimiento de gestión de las devoluciones y compensaciones, que específicamente en el artículo 11 dispone que la solicitud de devolución por pagos en exceso, debe hacerse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, y en tal sentido, el término con que contaba la sociedad para solicitar la devolución e n mención prescribía los cinco (5) años.

Señaló, además, que el artículo 2 del Decreto ibidem, no enlista como requisitos de la solicitud de devolución el haberse presentado corrección de la declaración privada, por lo que, a criterio del recurrente, cuan do un no obligado presenta declaración privada y realiza un pago de lo no debido, cuenta con cinco (5) años para solicitar la devolución de lo pagado, posición que ha sido asumida tanto por el Tribunal Administrativo de Antioquia como por el Consejo de Est ado en asuntos similares.

5 Folios 333 a 340 del expediente físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

6

asuntos similares.

5 Folios 333 a 340 del expediente físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

6

Con fundamento en lo expuesto, solicitó se revoque la decisión de primera instancia.

1.6. Trámite de segunda instancia.

De forma oportuna, la parte demanda nte presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia; recurso que fue concedido por el Juzgado de conocimiento mediante auto del 10 de agosto de 20156 y admitido por este Tribunal a través de proveído del 22 de enero de 2016, notificado el 27 del mismo mes y año7.

El 08 de abril de 20168 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos en segunda instancia. El proceso ingreso a despacho para fallo el 23 de mayo de 20169.

1.7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en segunda instancia.

1.7.1. Parte demandante. Presentó escrito de alegatos10 en el que reiteró los argumentos de hecho y derechos expuestos en el recurso de apelación, agregando en relación con la naturaleza de los ingresos obtenidos por la sociedad para el año 2008, que aun cuando el a quo dispuso que la demandante no está obligada a declarar por los dividendos, debe insistirse en que para gravar con el impuesto de industria y comercio los mismos debe quedar plenamente probado que la sociedad se dedica profesionalmente a la compra y venta de acciones o activos que sean movibles, lo que no aconteció en el asunto.

Conforme a lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y

que la sociedad se dedica profesionalmente a la compra y venta de acciones o activos que sean movibles, lo que no aconteció en el asunto.

Conforme a lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad de los actos acusados.

1.6.2. Parte demandada. No se pronunció en esta etapa procesal.

1.6.3. Agente del Ministerio Público. Guardó silencio.

6 Folio 341 del expediente físico. 7 Folios 344 a 346 del expediente físico. 8 Folios 347 a 354 del expediente físico. 9 Folio 370 del expediente físico. 10 Folios 355 a 368 del expediente físico.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

7

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas por los jueces administrativos en primera instancia.

Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de decisión determinar, ¿cuál es el procedimiento tributario aplicable respecto del derecho de petición presentado el 24 de febrero de 2012 por la parte actora encaminado a la ineficacia de la declaración del

Corresponde a la Sala de decisión determinar, ¿cuál es el procedimiento tributario aplicable respecto del derecho de petición presentado el 24 de febrero de 2012 por la parte actora encaminado a la ineficacia de la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008 y devolución de pago de lo no debido?, y a partir de ello, analizar la procedencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, y el restablecimiento del derecho solicitado.

3. Tesis de la Sala.

Habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, en tanto, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ya que, no probó que para el año gravable 2008 no era obligado a declarar el impues to de industria y comercio por percepción de dividendos en los términos de la sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, no encontrándose dentro del supuesto legal dispuesto en el artículo 594 -2 del Estatuto Tributario y no siéndole aplicable el procedimiento dispuesto en el Decreto 2277 de 2012, ello, conforme pasa a exponerse en el caso concreto.

4. Marco normativo.

4.1. Del impuesto de industria y comercio.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

8

El artículo 32 de la Ley 14 de 198311 respecto del i mpuesto de industria y comercio dispone:

“El Impuesto de Industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o

comercio dispone:

“El Impuesto de Industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisd icciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Así entonces, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de actividades comerciales, industriales o de servicios , siendo sujetos pasivos las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe.

Los artículos 32 a 40 ibidem, determinan las bases generales de regulación del gravamen municipal de industria y comercio y en síntesis dispone que el hecho generador del tributo es la realización o el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios en el territorio de la jurisdicción municipal; el sujeto activo es el respectivo municipio; el sujeto pasivo las personas naturales, jurídicas o sociedade s de hecho que ejerzan directa o indirectamente las actividades objeto del gravamen y la base gravable impositiva está constituida por los ingresos brutos, obtenidos por las personas o las sociedades de hecho, reconocidas como sujetos pasivos.

En cuanto a las actividades que constituyen “hechos gravables” y que están vinculadas al sujeto que las realiza, el artículo 34 , define las actividades industriales como aquellas dedicadas a la producción, extracción, fabricación,

En cuanto a las actividades que constituyen “hechos gravables” y que están vinculadas al sujeto que las realiza, el artículo 34 , define las actividades industriales como aquellas dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Por su parte, e l artículo 35, califica como comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, siempre y cuando no estén consideradas por el Código de Comercio o por la misma Ley 14 de 1983 como actividades industriales o de servicios, y, por último, el artículo 36, señala como actividades de servicios, “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad”, mediante cualquiera de las que de manera enunciativa ejemplifica la norma.

11 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y dictan otras disposiciones”.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

9

En desarrollo del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el ente territorial demandado, por medio del Decreto 1333 de 1986 12, contempla el Impuesto de Industria y Comercio a partir de su artículo 195, estableciendo la materia imponible, la base de liquidación y definiendo cada una de las actividades sujetas a su cobro y a través del Acuerdo 06 7 de 200813, regula en los artículos 24 y siguientes, lo referente a l hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, periodo gravable, tarifa, causación, así como los valores deducidos o excluidas de su régimen.

referente a l hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, periodo gravable, tarifa, causación, así como los valores deducidos o excluidas de su régimen.

El artículo 28 tiene como sujeto pasivo del impuesto analizado a las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicio y financieras en la Jurisdicción Municipal.

En el artículo 31, definió la actividad comercial, así:

“Se entiende por actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, el arrendamiento de bienes raíces destinados a vivienda urbana en los términos del artículo 28 de la Ley 820 de 2003 y todas las normas que la adicionen o modifiquen y, las demás definidas como tales en el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por las leyes vigentes, como actividades industriales o de servicios”. (Subrayas propias).

Conforme lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 33, tiene como base gravable, los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el año o período gravable, los cuales se determinan al restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, las deducciones y no sujeciones relativas a Industria y Comercio.

Como valores deducibles o excluidos, el artículo 36, en el numeral 2, enlista, los ingresos provenientes de la enajenación de activos fijos lo s cuales para su configuración deben cumplir las siguientes condiciones: a) Que el activo no haya

Como valores deducibles o excluidos, el artículo 36, en el numeral 2, enlista, los ingresos provenientes de la enajenación de activos fijos lo s cuales para su configuración deben cumplir las siguientes condiciones: a) Que el activo no haya sido adquirido con destinación para la venta, b) Que el activo sea de naturaleza permanente y c) Que el activo se haya usado en el negocio, en desarrollo del giro ordinario de sus actividades , aspectos estos que, por precedente jurisprudencial han venido cambiando, como se analizara en el numeral siguiente.

12 “Código de Régimen Municipal”. 13 “Por medio del cual se modifica el Acuerdo 57 de 2003, se actualiza y compila la normativa sustantiva tributaria vigente aplicable a los tributos del Municipio de Medellín”05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

10

4.2. Los dividendos como base gravable del impuesto de industria y comercio a partir de la sentencia de unificación 2021CE -SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021 del Consejo de Estado.

No existe norma que permita determinar con claridad s i los dividendos constituyen o no base gravable del impuesto de industria y comercio, por lo cual, el análisis en torno a este tema ha sido desarrollado a lo largo de los años vía jurisprudencial, sin que la misma haya sido pa cífica al respecto, situación que solo se dilucid ó con la sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, en la que se fijó la siguiente regla:

solo se dilucid ó con la sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, en la que se fijó la siguiente regla:

“1. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectua da por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído (...)”.

Además, se dispuso que, la regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial, sin que pueda aplicarse a conflictos previamente decididos.

En la referida sentencia se indicó que:

“(…) en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles. Empero, la Sala también advierte que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una “actividad comercial ”. En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el mar co de una intervención

a cabo una “actividad comercial ”. En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el mar co de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales.

(…) para juzgar si se realiza la “actividad comercial” gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes . De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fi jo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones (…)”.05001 33 33 030 2017 00776 01 Apelación Sentencia

11

De acuerdo a la sentencia de unificación pluricitada, no es el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movi ble de las acciones, ni el giro ordinario de los negocios del inversionista, lo que rige el juicio acerca de si

De acuerdo a la sentencia de unificación pluricitada, no es el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movi ble de las acciones, ni el giro ordinario de los negocios del inversionista, lo que rige el juicio acerca de si se realizó la actividad comercial gravada con el ICA al percibir dividendos, ya que, lo que determina este aspecto es el carácter empresarial de la actividad ejercida por el sujeto pasivo, siendo, a criterio del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, indicativos de la existencia de una organización empresarial:

1. La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, ii) La uniformidad en el desarrollo de esa operación, iii) La importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), iv) La contratación de personal destinado a llevarla a cabo, v) La realización de gastos vinculados a esa actividad, vi) La conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y: vii) La utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial.

Así entonces, cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil , aspectos que por supuestos deben ser desvirtuados por la parte que alega no estar obligada a declarar el ICA por concepto de dividendos, como ocurre en el caso sub judice, en cuyo caso habría de aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 594 -2 del Estatuto Tributario 14, lo que daría lugar a que la

obligada a declarar el ICA por concepto de dividendos, como ocurre en el caso sub judice, en cuyo caso habría de aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 594 -2 del Estatuto Tributario 14, lo que daría lugar a que la declaración presentada por el no obligado, no produzca efecto legal alguno, siendo procedente el procedimiento de devolución del pago de lo no debido, que pasa a estudiarse.

4.3. Del procedimiento aplicable para la solicitud de devolución del pago de lo no debido.

14 “Artí