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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-301-20 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05837-33-33-001-2020-00080-00

AJ 1/6 F-028 11/6//2021

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Vannesa Alejandra Pérez Rosales Medellín, once de junio de dos mil veintiuno ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 27/1/2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de del Circuito de Turbo que dio por terminado el proceso promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral (art. 138 CPACA), por EZEQUIELA TOVAR MERCADO identificada con cédula de ciudadanía No. 39.311.264 contra la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con NIT. 830.053.10.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA presentada el 8/7/2020 (01PrimeraInstancia, 3 - Demanda)1, solicita la nulidad del acto presunto negativo configurado por silencio administrativo frente a la petición de 8/10/2018, en cuanto negó la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora

mora establecida en la Ley 1071 de 2006; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días cursados desde que se radicó la solicitud hasta cuando se hizo efectivo el pago.

2. Pretensiones fundadas en los siguientes HECHOS: El 1 5/4/2015 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías; mediante resolución 1384 de 24/ 7/2015 la demandada reconoció las cesantías solicitadas a EZEQUIELA TOVAR MERCADO, pago que se hizo efectivo el 18/9/2015, transcurriendo así 51 días de mora.

3. Señala como normas violadas: los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

4. La NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó.

5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA . En providencia de 2 7/1/2021 el Juzgado declaró probada de oficio la prescripción extintiva y dio por terminado el proceso , dado que, para obtener el reconoc imiento y pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías , debía reclamar dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se haga efectivo el pago de las mismas. Indicó que para que caso concreto el pago se efectuó el 15 /4/2015, por lo que el término de 3 años para

aquel en que se haga efectivo el pago de las mismas. Indicó que para que caso concreto el pago se efectuó el 15 /4/2015, por lo que el término de 3 años para reclamar el derecho vencía el 15/4/2018. El 8/10/2018, la docente elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora ante la entidad demandada, es decir que lo hizo 6 meses después de que operara el fenómeno de la prescripc ión extintiva, resultando para la fecha prescritos los derechos a reclamar el pago. Como consecuencia de lo anterior, indicó que, si bien el medio de control propuesto no está afectado de caducidad, si hay lugar a declarar probada oficiosamente la excepció n de prescripción extintiva del derecho y terminar el proceso.

6. EL R ECURSO DE APELACIÓN asegura que e l derecho a las cesantías no está consagrado en los Decreto 3135 de 1968 ni 1848 de 1969, por lo que no se puede aplicar el término prescriptivo de tres año s. La sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 no es una prestación social, ni laboral y no tiene prescripción.

Indica que la sanción por mora se ventila en un proceso declarativo en el que se

1 Todas las citas entre parént esis se refieren al nombre del archivo digital que hace parte del expediente electrónico correspondiente: https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des16taanq_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqZXhgiE9pGpcs81OUSdW4Bo1wQ9YcdntWk-rSwuMIThw?e=FpDuiCRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-301-20 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05837-33-33-001-2020-00080-00

AJ 2/6 F-028 11/6//2021 determina la tardanza en la cancelación de las cesan tías reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse solo existe hasta cuando el Juez Administrativo claramente el contenido que le asiste al demandante. Asevera que se debe examinar la situación particular, ya que afirmar que la mora solo se genera después de 45 días de expedición del acto administrativo de reconocimiento genera una situación desfavorable, además, no se cumpliría el fin de la Ley 1071 de 2006.

7. Mediante auto del 14/5/2021, este Despacho admitió el recurso de apelación y tuvo por saneada la irregularidad originada en el hecho de no haber dado traslado para alegar, conforme al artículo 182A-3 del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para dictar sentencia anticipada por encontrar probada la prescripción extintiva , decisión adoptada el 27/1/2021; por haber actuado la parte afectada con posterioridad a la irregularidad sin alegarla, mediante el recurso de apelación que nos ocupa.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

8. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 del CPACA el Tribunal

haber actuado la parte afectada con posterioridad a la irregularidad sin alegarla, mediante el recurso de apelación que nos ocupa.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

8. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 del CPACA el Tribunal Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación contra la decisión impugnada y proferir sentencia, conforme a la decisión de 14/5/2021 (02SegundaInstancia, 003AutoAdmiteApelacion) y las disposiciones de la ley 2080 de 2021, sin previo traslado para alegar (art. 247-5 CPACA).

9. CONSIDERACIÓN PREVIA . Agotadas las etapas previstas en el proceso ordinario, sin que se observe causal de nulidad y cumplidos los pr esupuestos procesales, el Despacho procede a proferir sentencia, con fundamento en las siguientes pruebas relevantes para la toma de decisión:

10. SOBRE LOS ANTECEDENTES - Cédula de ciudadanía No. 39.311.264 de EZEQUIELA TOVAR MERCADO (5Anexos p. 1). - Resolución No. 1384 de 24/7/2015, Por la cual se reconoce una cesantía parcial para reparación, notificada personalmente el 1/8/2015 (5Anexos, p. 7-11). - Extracto de intereses a las cesantías de 25/3/2018 del FNA (5 - Anexos, p. 12). - Reclamación de mora de cesantías de 8/10/2018 (5Anexos p. 2-6). - Solicitud de conciliación extrajudicial de 22/1/2019 (5Anexos p. 13-14).

12). - Reclamación de mora de cesantías de 8/10/2018 (5Anexos p. 2-6). - Solicitud de conciliación extrajudicial de 22/1/2019 (5Anexos p. 13-14).

11. PROBLEMÁTICA JURÍDICA PLANTEADA. La problemática jurídica gira en torno a determinar si es procedente revocar la decisión de primera instancia, me diante la cual se declaró probada de oficio la prescripción extintiva del derecho y se dio por terminado el proceso , con base en la hipótesis planteada por la recurrente, esto es, porque la sanción por mora no prescribiría y porque la sanción por mora no sería una prestación social o laboral por lo que no estaría sometida a la norma de prescripción de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

12. TESIS DE LA SALA. La tesis que sostiene la Sala responde que: (i) la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18/7/2018 establece las reglas y subreglas para la causación de la sanción pecuniaria por mora en la expedición del acto y el pago de las cesantías , (ii) la sanción por la mora en el pago de cesantías en el régimen anualizado se encuentra sometida al té rmino prescriptivo de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS, conforme pasa a explicarse:

13. CONSIDERACIONES NORMA TIVAS. La prescripción extintiva o liberatoria es la institución jurídica por medio de la cual se pone fin a un derecho y a la correspondiente obligación, como consecuencia del paso del tiempo y de la

13. CONSIDERACIONES NORMA TIVAS. La prescripción extintiva o liberatoria es la institución jurídica por medio de la cual se pone fin a un derecho y a la correspondiente obligación, como consecuencia del paso del tiempo y de la pasividad de su titular en exigirlo por los cauces previstos en el ordenamiento, y halla sustento en los principios de seguridad jurídica, orden público y paz social.República de Colombia

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14. En este sentido, la Hon orable Corte Constitucional ha considerado que principios constitucionales respaldan la existencia de la prescripción extintiva y se justifican aún en relación con las obligaciones derivadas del trabajo y de la seguridad social2.

15. Los derechos laborales consagrados en leyes sociales prescriben, por regla general, en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo sobre un derecho o prestación determinado interrumpe la prescripción por una sola vez por un lapso igual, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, este último se aplica frente a las “acciones que emanen de las leyes sociales ”, tal y como han definido tanto la Corte Suprema de Justicia 3, como la Corte Constitucional 4 y el Consejo de

Estado5.

16. Específicamente en relación con la sanción por mora en el pago de las

Corte Suprema de Justicia 3, como la Corte Constitucional 4 y el Consejo de Estado5.

16. Específicamente en relación con la sanción por mora en el pago de las cesantías, se aplica el término previsto en el artículo 151 del CPTSS, como ha señalado el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación, al precisar que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías: “Los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que l a ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposic iones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir s anciones imprescriptibles. (…) es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 (…). La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo con sagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969… consiste en que tales decretos…

de Procedimiento Laboral, artículo 151 (…). La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo con sagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969… consiste en que tales decretos… señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria… que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”6.

17. Es decir, según la sentencia de unificación jurisprudencial, la sanción por la mora en el pago de cesantías en el régimen anualizado se encuentra sometida al término prescriptivo de tres años previsto en el artículo 151 del C PTSS. Tesis que ha sido aplicada de manera pacífica por el Honorable Consejo de Estado7.

18. En relación con la exigibilidad, ha precisado el Honorable Consejo de Estado: “En lo con cerniente a aquélla contemplada en la Ley 50 de 1990, por imperio de norma y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda, su exigibilidad tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondien te a la liquidación definitiva de

2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-895 de 2009. 3 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –Sala de Casación Labor al. Sentencia de 2/4/2014 SL4110 -2014, Radicación N°. 41279, M.P. José Mauricio Burgos Ruiz. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-745 de 1999.

41279, M.P. José Mauricio Burgos Ruiz. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-745 de 1999. 5 Cfr. CONSEJO DE ESTADO –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sala Plena. Sentencia de 19/11/1982. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25/8/2016, exp. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (052814). 7 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 1/2/2018, exp. 08001-23-33-000-2013-00527-01(4610-14).República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-301-20 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05837-33-33-001-2020-00080-00

AJ 4/6 F-028 11/6//2021 cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación). (…) Por su part e, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolon ga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías.” 8

19. Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las

cesantías definitivas y su causación se prolon ga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías.” 8

19. Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías debe ser objeto de reclamación en el término de tres años contados a partir del día siguiente a aquel en que la obligación se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, es decir, la mora es exigible desde el primer día de mora y como es una sanción que se causa por cada día de retardo, de igual forma prescribe día a día.

20. CONSIDERACIONES FÁCTICAS. En el caso concreto la señora EZEQUIELA TOVAR MERCADO instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto originado en la petición presentada el 8 de octubre de 2018 mediante la cual se configuró el silencio administrativo en relación con la negativa del reconoci miento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago oportuno de las cesantías, contenida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde los setenta días hábiles después de haber radicado la solici tud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

21. Para resolver se debe analizar si, en efecto, se presentó la prescripción extintiva del derecho que se reclama.

22. Se destaca que si bien es cierto que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006

21. Para resolver se debe analizar si, en efecto, se presentó la prescripción extintiva del derecho que se reclama.

22. Se destaca que si bien es cierto que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos , en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18/7/2018.

23. También es cierto que, si bien la sanción moratoria que se reclama en este caso, no se encuentra regulad a en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como señala la recurrente, en todo caso, sí se encuentra sometida a l término de prescripción de 3 años , de acuerdo con el artículo 151 del CP TSS y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado9.

24. En el caso, se encuentra acreditado que mediante resolución 13 84 d e 24/7/2015, se reconocieron a favor de EZEQUIELA TOVAR MERCADO, las cesantías parciales que había solicitado el 15/4/2015 y la demanda reconoce que fueron consignadas el 18/9/2015 (3Demanda p.3), por lo que reclama la mora que se habría causado entre 30/7/2015 y 17/9/2015.

25. Así las cosas, la oportunidad para que EZEQUIELA TOVAR MERCADO reclamara por la sanción moratoria vencía e ntre el 30/7/2018 y 18/9/2018, sin que para esa fecha se hubiere solicitado el pago de la sanción moratoria ni mucho

reclamara por la sanción moratoria vencía e ntre el 30/7/2018 y 18/9/2018, sin que para esa fecha se hubiere solicitado el pago de la sanción moratoria ni mucho menos, presentado demanda, pues la reclamación se presentó el 8/ 10/2018 (5Anexos p. 2-6) y la demanda el 8/7/2020 (2constancia).

26. Es decir, que entre la fecha que se hizo exigible el derecho (30/7/2015) y la presentación de la petición de reconocimiento de la sanción moratoria (8/10/2018)

8 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 19/1/2017, exp. 08001233300020130016801 (2981-14). 9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sentencias de 19/5/2016, exp. 08001-23-31-000-2011-00812-01(3855-14), 17/8/2017, exp. 08001-23-31-000-2011-00655-01.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-301-20 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05837-33-33-001-2020-00080-00

AJ 5/6 F-028 11/6//2021 transcurrieron más de tres años , por tanto, le asiste razón al a quo al señalar que cualquier suma adeudada por concepto de sanción moratoria, se encuentra afectada por el fenómeno prescriptivo.

27. EN CONCLUSIÓN. En ese orden de ideas, la Sala confirma la providencia de 27/1/2021 del Juzgado P rimero Administrativo Oral de Turbo –Antioquia, que

afectada por el fenómeno prescriptivo.

27. EN CONCLUSIÓN. En ese orden de ideas, la Sala confirma la providencia de 27/1/2021 del Juzgado P rimero Administrativo Oral de Turbo –Antioquia, que declaró probada la excepción de prescripción y declaró terminado el proceso.

28. OTRAS DECISIONES . Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante (arts. 365-366 CGP) y se estima el valor de l as agencias en derecho en segunda instancia en 1 SMLMV (Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 5/8/2016), para su liquidación de manera concentrada en el juzgado de primera instancia (art.

366 CGP).

29. Los correos de notificación y el enlace de acceso al expediente cons tan en la providencia anterior y no han sufrido modificaciones.

III. DECISIÓN

30. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 2 7/1/2021, proferido por el JUZGADO 1

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se declaró terminado el proceso.

SEGUNDO: COSTAS de segunda instancia a cargo de la parte demandante, con inclusión de agencias en derecho, las cuales deberán ser liquidadas de manera concentrada en el juzgado de primera instancia.

TERCERO: En firme el presente proveído, por secretaría procédase a la devolución del expediente al Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Turbo , previa desanotación en los sistemas de registro.

concentrada en el juzgado de primera instancia.

TERCERO: En firme el presente proveído, por secretaría procédase a la devolución del expediente al Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Turbo , previa desanotación en los sistemas de registro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

Firmado Por:

VANNESA ALEJANDRA PEREZ ROSALES

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL - DE LA CIUDAD DE

MEDELLIN-ANTIOQUIA

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

DESPACHO 012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

JORGE LEON ARANGO FRANCO

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

DESPACHO 014 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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