TA ANT - Sentencia 05001-23-33-031-2018-00216-01 (30-06-2026)

[image]TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

Medellín, treinta de junio de dos mil veintiséis

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA OSPINA MONTOYA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

RADICADO: 05001-23-33-031-2018-00216-01

PROCEDENCIA: JUZGADO TREINTA Y UNO (31) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

SENTENCIA NÚM. AP 69

Tema: Pago de prima de vida cara/ Confirma

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito de Medellín el 30 de octubre de 2019, en la cual se negaron las pretensiones invocadas por la parte demandante.

I.ANTECEDENTES

A. Hechos

El apoderado de la parte actora manifestó que la señora Beatriz Elena Ospina Montoya, se encuentra vinculada laboralmente al Departamento de Antioquia desde el 9 de octubre de 1992, fecha desde la cual se le venía pagando en los meses de febrero y agosto la prima de vida cara.

Afirmó que el Departamento de Antioquia no pagó a la demandante la prima de vida cara correspondiente a los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018, razón por la cual la señora Ospina Montoya presentó varias peticiones con los radicados números 2017010302146 del 16 de agosto de 2017, 2018010111628 del 21 de marzo de 2018, 018010131849 del 6 de abril de 2018 y 2018010138766 del 11 de abril de 2018, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de dichos emolumentos.

Indicó que el Departamento de Antioquia respondió de forma negativa las anteriores peticiones mediante los actos administrativos demandados. Agregó que, en contra de los actos administrativos demandados solo procedía el recurso de reposición, el cual no fue interpuesto ante su carácter potestativo.

B. Pretensiones

Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante solicitó:

Desde entonces y hasta la fecha, el mencionado criterio jurisprudencial se ha mantenido vigente, pero su sustento ha variado en el sentido de considerarse que su fuente de inspiración no se ubica en los postulados esenciales del derecho civil, sino que encuentra su razón de ser ante la necesidad de proteger principios generales del derecho adoptados por el constitucionalismo moderno, como el de conservación del ordenamiento jurídico, certeza del derecho y primacía de las normas de carácter superior.

Bajo esta óptica la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser «ex tunc», es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios. […]». [Negrillas y subrayas del texto original]

1. El caso concreto

La señora Beatriz Elena Ospina Montoya, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del Departamento de Antioquia para que se declarara la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la solicitud radicada el 16 de agosto de 2017 y de los oficios con radicados números 2018030058720 del 9 de abril de 2018, 2018030090681 del 18 de mayo de 2018 y 2018030064571 del 17 de abril de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a la demandante por los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018.

B. Pretensiones

Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante solicitó:

1. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 16 de agosto de 2017 y de los oficios con radicados números 2018030058720 del 9 de abril de 2018, 2018030090681 del 18 de mayo de 2018 y 2018030064571 del 17 de abril de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a la demandante por los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Antioquia que reconozca y pague a la demandante la prima de vida cara, correspondiente a los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018 y que se le continue pagando dicho emolumento por el tiempo que continúe la relación laboral.

3. Que se ordene el pago indexado de las sumas que se dispongan en la presente sentencia.

4. Que se ordene el pago de los intereses moratorios causados por el no pago oportuno y se condene en costas y en agencias en derecho.

C. Fundamentos de derecho y concepto de violación

El apoderado invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

C. Fundamentos de derecho y concepto de violación

El apoderado invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

• De la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el artículo 23. - Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, el artículo 7º. - De la Convención Americana de Derechos de Humanos de 1969, el artículo 26 que consagra el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. - Del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales de 1988 «Protocolo de San Salvador», los artículos 4º y 7º. - Del Convenio 95 de la OIT, artículo 1º. - De la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los artículos 26 y 27. - Del Acto Legislativo número 1º de 1968, artículos 11, 57 y 62. - De la Constitución Política de 1991, el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 53, 58, 93, 150 numeral 19 literal e), el 300 numeral 7º y el artículo 305 numeral 7. - De la Ley 4ª de 1992, los artículos 2 literal a) y 4º.

Como concepto de violación el apoderado de la parte actora sustentó que los actos administrativos impugnados deben anularse porque desconocieron las normas de orden nacional e internacional en los cuales debieron fundamentarse y que especialmente se había desconocido la prohibición de no regresividad en materia de derechos laborales, así como el principio de favorabilidad en materia de interpretación de normas laborales. Agregó que los actos demandados incurrieron en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, al desconocer los criterios objetivos y que deben tenerse en cuenta al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales.

Sostuvo que, como la prima de vida cara es un emolumento de naturaleza salarial, no podía el Departamento de Antioquia abstenerse de pagarla en el momento en el cual se causó, esto es, en los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018, ya que al hacerlo se abrogó competencias que no eran suyas, desconociendo la normativa interna y la contenida en los tratados internacionales, respecto del cual existe prohibición expresa de desmejora de las condiciones laborales.

Después de efectuar una amplia referencia a diversas providencias sostuvo que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, han considerado en distintos momentos que la competencia para fijar las escalas de remuneración comprende igualmente la facultad de determinar todos los elementos que integran el salario, razón por la cual los actos administrativos expedidos por las asambleas departamentales, mediante los cuales se establecieron factores salariales dentro del marco normativo del Acto Legislativo número 1 de 1968, como ocurrió con la denominada prima de vida en el Departamento de Antioquia, se emitieron en ejercicio de las competencias que dicha normativa les atribuía en la materia, así la Sección Segunda del Consejo de Estado haya sostenido una postura en sentido distinto, sin un análisis suficientemente riguroso.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda y argumentó que se oponía a las pretensiones de la demanda, ya que la prima de vida cara fue una prestación económica creada por la Asamblea Departamental de Antioquia, consistente en dos pagos anuales en cuantía, cada una, del 50 % de la asignación básica mensual pagados en los meses de febrero y agosto de cada anualidad, pero que dicho emolumento fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado que consideró que el departamento no tenía las facultades legales para su creación.

Precisó que, desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968 y hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

Afirmó que si bien, en principio, la ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada que ha permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, sí puede modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona pueda oponerse al cambio con el argumento que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra la posibilidad de adquirir un derecho, ya que en este escenario serían imposibles los cambios o tránsitos legislativos.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El juez de primera negó las pretensiones y argumentó que la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las ordenanzas por medio de las cuales se creó el reconocimiento y pago de la prima de vida de cara para los empleados territoriales del Departamento de Antioquia, con el argumento de que la expedición de las mismas se realizó sin competencia legal ni constitucional, ya que con la reforma de la Constitución Política introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales ya que la misma estaba atribuida de manera privativa al Congreso de la República.

Agregó que con base en dicha providencia que declaró la nulidad de las ordenanzas de creación de la prima de vida, era procedente suspender el pago de dicho emolumento en el caso de la demandante.

El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación y argumentó que el derecho reclamado por la señora Ospina Montoya es de naturaleza laboral atinente al salario de la demandante, razón por la cual se trata de un derecho humano que goza de la protección prevista en los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano.

Señaló que la posición adoptada por el Consejo de Estado, incluso hasta el año 2010, consistía en considerar que la competencia para determinar las escalas de remuneración comprendía también la facultad de fijar los elementos salariales de los empleados públicos, razón por la cual dicha atribución podía ser ejercida por las asambleas departamentales. No obstante, reconoció que, durante el mismo periodo, esa Corporación igualmente sostuvo que dichas entidades territoriales carecían de competencia para fijar los salarios de los empleados departamentales y que, en el contexto de esta ambigüedad interpretativa, la duda debía resolverse en favor de los trabajadores.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y argumentó que la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las ordenanzas por medio de las cuales se creó el reconocimiento y pago de la prima de vida de cara para los empleados territoriales del Departamento de Antioquia, con el argumento de que la expedición de las mismas se realizó sin competencia legal ni constitucional, ya que con la reforma de la Constitución Política introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales ya que la misma estaba atribuida de manera privativa al Congreso de la República.

Sostuvo que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos departamentales, hace improcedente cualquier reconocimiento que se pretenda de la prima de vida cara o de cualquier otro elemento de salario o prestación de creación departamental que se hubiese dispuesto en dichos actos, en atención a los efectos ex tunc de las providencias dictadas en procesos de nulidad contra actos administrativo de carácter general.

Indicó que en el caso de la demandante se acreditó que la prima de vida cara se le pagó hasta el mes de febrero del año 2017 y que, posteriormente, se dejó de pagar por orden del Gobernador de Antioquia, con ocasión a la ya referida sentencia del Consejo de Estado, razón por la cual era procedente suspender el pago del emolumento por la evidente inconstitucionalidad de la misma.

IV. LA APELACIÓN

IV. LA APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante interpuso el recurso de apelación y argumentó que el derecho reclamado por la señora Ospina Montoya es de naturaleza laboral atinente al salario de la demandante, razón por la cual se trata de un derecho humano que goza de la protección prevista en los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano.

Sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 1968, en materia de fijación del régimen salarial de los empleados públicos, se asignó competencia concurrente al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, particularmente en lo relativo a la determinación de las escalas de remuneración. Agregó que dicha atribución no tenía carácter exclusivo del Congreso, contrario a lo que, de manera equivocada, ha sostenido el Consejo de Estado.

Argumentó que la posición adoptada por el Consejo de Estado, incluso hasta el año 2010, consistía en considerar que la competencia para determinar las escalas de remuneración comprendía también la facultad de fijar los elementos salariales de los empleados públicos, razón por la cual dicha atribución podía ser ejercida por las asambleas departamentales. No obstante, reconoció que, durante el mismo periodo, esa Corporación igualmente sostuvo que dichas entidades territoriales carecían de competencia para fijar los salarios de los empleados departamentales y que, en el contexto de esta ambigüedad interpretativa, la duda debía resolverse en favor de los trabajadores.

Indicó que, en el presente asunto debe inaplicarse la sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las ordenanzas de creación de la prima de vida y acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, con fundamento en la noción de derechos adquiridos en materia laboral, es posible disponer que los efectos de la declaratoria de nulidad se proyecten exclusivamente respecto de quienes ingresen al servicio del ente departamental con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión en segunda instancia y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene el pago de la prima de vida cara a la demandante, teniendo en cuenta que la sentencia de declaratoria de nulidad fue posterior a la causación del emolumento que se pretende.

El apoderado del Departamento de Antioquia presentó escrito de alegatos de conclusión en segunda instanciay reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, en el sentido de que el emolumento cuyo pago se pretende en este proceso ya fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público no conceptuó en el presente asunto.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 30 de octubre de 2019, emitida por el Juzgado Treinta Uno (31) Administrativo del Circuito Medellín en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la señora Beatriz Elena Ospina Montoya tiene derecho al pago de la prima de vida cara por los meses de febrero de 2017 y agosto de 2018, a pesar de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general que crearon dicho emolumento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Una vez resuelto el anterior interrogante, se examinará si la sentencia de primera instancia se debe confirmar o revocar.

1. Disposiciones normativas de la prima de vida cara

A través de la Ordenanza 34 del 23 de noviembre de 1973 la Asamblea Departamental de Antioquia, creó una «prima de vida cara» para los empleados públicos del Departamento de Antioquia.

Por su parte la Ordenanza 33 de 1974, consagró dicha prima de la siguiente manera: «se reconoce la prima de vida cara para los servidores departamentales, empleados, obreros, profesores y maestros, consistente en un setenta y cinco por ciento (75%), de su salario mensual, por una sola vez, durante el año de 1975 y de ciento por ciento (100%) a partir de 1976, cubierta en dos períodos por partes iguales; la primera durante el mes de febrero y la segunda mitad en el mes de agosto».

Posteriormente, con la Ordenanza 31 de 1975, se elevó el porcentaje de la prestación al 100% del salario mensual, así: «La prima de vida cara de que tratan las Ordenanzas 34 de 1973 y 33 de 1974 se pagará a todos los servidores del Departamento de Antioquia, con excepción de aquellos que desempeñen los cargos de gobernador, contralor General, etc., en cuantía del 100% del salario básico que será cubierta en dos cuotas iguales, así: el primer equivalente a la mitad de dicho salario, en el mes de febrero y la segunda, por igual valor, en el mes de agosto, de cada año».

Además, la Ordenanza 33 de 1980, amplió la prima de vida cara todos los pensionados del ente territorial en los siguientes términos: «La prima especial de vida cara se debe pagar también a quienes disfruten de pensiones de jubilación e invalidez y traspaso o sustituciones de pensiones cuando estas son cubiertas directamente a los beneficiarios por el Departamento de Antioquia».

Ahora bien, las anteriores disposiciones fueron declaradas nulas por la Sección Segunda del Consejo de Estado[[1]](#footnote-1), en los siguientes términos:

La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República.

Esta posición se ha reiterado en varias providencias por parte de la misma Corporación[[2]](#footnote-2) e, incluso, en una de ellas se hizo alusión a un pronunciamiento de la Sala de Consulta de Consejo de Estado, expedido en sede de consulta en el año 1986[[3]](#footnote-3), en el cual se precisó lo siguiente:

[…] En suma las Asambleas departamentales y los Concejos municipales no pueden crear prestaciones sociales o establecer su régimen general ni siquiera en relación a los trabajadores oficiales, esto es, los vinculados a las respectivas entidades territoriales mediante contrato de trabajo[...]

Reitera el anterior criterio jurisprudencial, el artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986 al señalar que el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos es el que establece la ley.

Queda claro que la Asamblea de Antioquia carecía de competencia para crear la llamada «prima de la vida cara», con base en las disposiciones constitucionales analizadas en la sentencia transcrita. Es más la Ley 43 de 1975 al nacionalizar la educación primaria y secundaria determinó igualmente el carácter de los empleados del sector docente como funcionarios públicos del orden nacional sujetos al régimen prestacional previsto para estos, como pasa a verse. […] 3a. Con base en las consideraciones anteriores se concluye: 1o. La Asamblea Departamental de Antioquia carece de competencia para crear prestaciones legales como la llamada prima de la vida cara. […]

[…] 3a. Con base en las consideraciones anteriores se concluye:

1o. La Asamblea Departamental de Antioquia carece de competencia para crear prestaciones legales como la llamada prima de la vida cara.

Ahora bien, en otro pronunciamiento más reciente de la misma Sección Segunda[[4]](#footnote-4), en un asunto relativo también a una prima de vida cara del Departamento de Antioquia, se refirió a los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de las ordenanzas antes señaladas y consideró lo siguiente:

«En un primer momento la Corporación sostuvo, a partir de la sentencia de 14 de junio de 1915, con ponencia del Consejero Adriano Muñoz, que, para definir los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad, se debía aplicar el régimen de los actos jurídicos civiles contemplado en el Código Civil. Ello por cuanto para ese entonces, la jurisdicción contenciosa y la teoría del acto administrativo aún no había alcanzado la autonomía y madurez que lograron consolidar posteriormente y, en consecuencia, el acto administrativo era considerado y estudiado desde la (sic) órbitas del acto y del negocio jurídico civil. Entonces, de acuerdo con esta postura jurisprudencial, se tenía la nulidad como una sanción que afectaba el acto administrativo por haber trasgredido el ordenamiento jurídico y, por tanto, debía restablecerse el entramado de las relaciones jurídicas al estado que tenían antes de su expedición, y sus efectos o consecuencias en el mundo jurídico se consideraban inválidos, es decir, que la sentencia de nulidad tenía alcances retroactivos, o sea, «ex tunc».

Dada la relevancia que cobra el referido latinazgo, precisa la Sala que significa «desde el origen» o «desde siempre»; entonces, la declaratoria de nulidad con efectos «ex tunc» es aquella que se retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o, entró en vigor una norma de carácter general, como lo sería una ley o un acto administrativo.

Para resolver el recurso de apelación, se realiza el siguiente análisis:

Se encuentra demostrado en el expediente que la señora Beatriz Elena Ospina Montoya, para el momento de la presentación de la demanda se encontraba vinculada al Departamento de Antioquia, en el cargo de técnico operativo, código 314, grado 2, desde el 19 de octubre de 1992 (folio 71).

Se demostró que la señora Ospina Montoya radicó petición ante el Departamento de Antioquia, en la cual solicitó el reconocimiento y pago del 50% de la prima de vida cara del año 2017 (folio 72).

Como respuesta a la anterior petición, la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, respondió mediante el oficio 2017010302146 del 16 de agosto de 2017 y expuso que se había conformado una mesa técnica con la finalidad de estudiar el alcance del concepto emitido por el Ministerio de Educación de no pagar las primas extralegales con recursos del Sistema General de Participaciones, por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecían de amparo constitucional y legal, pero que no se pronunció concretamente de forma negativa o positiva frente a la solicitud elevada (folio 73).

La demandante, el 21 de marzo de 2018 presentó nuevamente petición ante el Departamento de Antioquia, mediante la cual pretendió el pago de la prima de vida cara dejada de pagar en los meses de agosto de 2017 y febrero de 2018 y las que se causaran con posterioridad, hasta cuando se decidiera lo contrario por parte de jurisdicción contencioso administrativa (folio 75).

El director de asesoría legal y de control del Departamento de Antioquia dio respuesta a la petición mediante el oficio 2018030058720 del 9 de abril de 2018, en el sentido de considerar improcedente el reconocimiento y pago solicitado, bajo el argumento de que la administración departamental se encontraba en la obligación de inaplicar los actos administrativos de carácter general mediante los cuales se estableció la denominada prima de vida cara para los empleados del ente territorial debido a la manifiesta inconstitucionalidad (folio 79).

El subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia expidió otra respuesta mediante el oficio 2018030090681, en el cual reiteró la negativa frente al pago de la prima de vida cara, pero en dicha oportunidad se puso de presente la providencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las ordenanzas mediante las cuales se había creado la prima de vida cara para los empleados del Departamento de Antioquia (folio 81).

Posteriormente, un grupo de empleados del Departamento de Antioquia, dentro del cual se encontraba la demandante, radicaron una petición en la cual solicitaron el reconocimiento y pago de dicho emolumento, pero mediante el oficio con radicado 2018030064571 del 17 de abril de 2018, nuevamente se expidió respuesta negativa a dicho requerimiento (folio 88).

Para dar respuesta al recurso de apelación, debe indicarse que la prima de vida cara corresponde a un emolumento prestacional que ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, con la posición consistente y reiterada, en la cual se ha considerado que la Asamblea del Departamento de Antioquia, no tenía competencia para crear emolumentos prestacionales, toda vez que lo relativo al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos solo es competencia del Congreso de la República y subsidiariamente del Gobierno Nacional. Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:

La Constitución Política de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional. Empero, asignó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la función de determinar las escalas salariales, esto es, para señalar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales.

De otro lado, y en relación con las situaciones consolidades, derechos adquiridos, expectativas legítimas a las cuales se hace alusión en el recurso de apelación, considera la Sala que, el Consejo de Estado también resolvió dicho aspecto, en el sentido de considerar que los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general tienen efectos «ex tucn», así[[5]](#footnote-5):

Concretamente, la declaración de nulidad conlleva una consecuencia restitutoria, como lo señala el artículo 1746 del Código Civil:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

Esta consecuencia resarcitoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior.

47. Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial.

De acuerdo con todo lo expuesto, resulta evidente que en el caso de la demandante no es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la prima de vida cara, en los periodos solicitados en la demanda, ya que las ordenanzas con fundamento en las cuales se efectuaba su pago fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado. Además, teniendo en cuenta la naturaleza de un acto administrativo de carácter general de las ordenanzas, debe entenderse que los efectos de dicha nulidad son «ex tuc», es decir, desde la expedición del acto.

Así, atendiendo a los efectos «ex tunc» de la sentencia que declaró la nulidad de las ordenanzas de creación de la prima de vida cara, no hay lugar a considerar el reconocimiento para la demandante.

De conformidad con todo lo expuesto, se confirmará la sentencia expedida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito de Medellín, el 30 de octubre de 2019 que negó las pretensiones de la demanda.

1. Costas

En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar