TA ARA-81001 2339 000 2016 00072 00-(19-12-2023)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

Sala de Decisión

Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco

Arauca, Arauca, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Decide la Sala la demanda incoada por Pedro Octavio Gómez Durán contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Aduna sDian, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. Pedro Octavio Gómez Durán , presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas – Dian (fls. 3-52, c.1).

1.1. Dentro de los hechos que se invocan, relató que Pedro Octavio Gómez Durán, obtuvo el 28 de noviembre 1996 el título profesional de comunicador social en la Universidad Central de Colombia e ingresó como alumno de la Escuela de Policía Genera l Santander el 17 de enero de 1998, obteniendo el grado como Teniente e ingresando al escalafón de oficiales mediante Resolución 003675 del 05 de noviembre de 19 98 del Ministerio de Defensa Nacional.

Narró que e n su trayectoria institucional ha sido siempre calificado y clasificado en las evaluaciones anuales del desempeño profesional con las calificaciones de superior y excepcional, por lo que le han sido otorgado condecoraciones y felicitaciones.

Señaló que durante su trayectoria profesional ha realizado formaciones complementarias a

evaluaciones anuales del desempeño profesional con las calificaciones de superior y excepcional, por lo que le han sido otorgado condecoraciones y felicitaciones.

Señaló que durante su trayectoria profesional ha realizado formaciones complementarias a la carrera, las cuales fueron financiadas con recursos propios y con recursos de la Pol icía Nacional, contribuyendo al mejoramiento continuo de los procesos y procedimientos Institucionales.

Reseñó que como oficial de carrera realizó los cursos de ascenso hasta el grado de Mayor, que en dicho periodo fue calificado y clasificado su desempe ño profesional en las evaluaciones anuales con el rango de superior. De igual forma que su calificación durante su comisión en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se ha mantenido siempre en el rango de desempeño sobresaliente, el cual co rresponde a evaluaciones superior o igual a 4.6 sobre 5.0.

Describió que en el año 2012 se realizó la evaluación de la trayectoria profesional con la expedición de las actas de las juntas de evaluación de trayectoria de las que tuvo conocimiento mediante el Oficio S 275977 ADEHU - GUPOL - 3-22 del 11 de octubre de 2012 en el que indica que en las actas:

(i) Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional en la sesión celebrada el 22 de septiembre de 2012 (Acta 006/2012), en la que se acordó por Radicado N.° : 81001 2339 000 2016 00072 00

Demandante : Pedro Octavio Gómez Durán Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro

Radicado N.° : 81001 2339 000 2016 00072 00

Demandante : Pedro Octavio Gómez Durán Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia : Sentencia de primera instancia2

Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00

Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia

unanimidad no recomendar su nombre para realizar el concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel;

(ii) Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional celebrada el 26 de septiembre de 2012 (Acta 004/2012) de acuerdo a lo previsto en la Resolución 3593 de 2001, artículo 1°, en la que se acordó por unanimidad no seleccionar su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel;

(iii) Acta de la Junta Asesora de l Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el 11 de octubre de 2012 (Acta 010/2012) de conformidad con lo establecido en el Decreto 1512 de 2000 Artículo 57-3, en la que se acordó por unanimidad no recomendar el nombre del actor p ara realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel.

Especificó que el contenido de las actas enunciadas en el oficio 233995 del 15 de agosto de

el nombre del actor p ara realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel.

Especificó que el contenido de las actas enunciadas en el oficio 233995 del 15 de agosto de 2013, no fue notificado, obligación a cargo de la autoridad evaluadora y clasificadora, en los términos de los artículos 6, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000.

Aclaró que las actas no fueron notificadas dentro de los 2 días siguientes a ser proferidas, por lo que no había agotado la vía gubernativa, no teniendo la capacidad de producir efectos jurídicos, concluyendo que las actas de la Junta de Evaluación y Clasificación son nulas absolutas.

Esgrimió que la clasificación para ascenso es el resultado del promedio aritmético de las clasificaciones anuales, según los artículos 45 y 46 del Decreto 1800, además que el artículo 47 determina que no admite interpretación, coligiendo que se trata de una enumeración taxativa, argumentando que de acuerdo a los principios del artículo 3 de la citada norma, el proceso de evaluación es objetivo y no tiene cabida la discrecionalidad.

Agregó que artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no confiere en forma expresa, taxativa o por interpretación, discrecionalidad a las Junt as de Evaluación y Clasificación, a la de Generales, o a la Asesora.

Expuso que la Resolución 03593 del 2 de octubre de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, tampoco le confiere discrecionalidad a la Junta de Generales, donde se confirió la única función de evaluar la trayectoria policial de los Coroneles para Brigadier

de la Policía Nacional, tampoco le confiere discrecionalidad a la Junta de Generales, donde se confirió la única función de evaluar la trayectoria policial de los Coroneles para Brigadier General, por lo que las funciones adicionales incluidas exceden la facultad otorgada por el Legislador.

Especificó que los conceptos desfavorables que impidieron el llamamiento a concurso previo para el curso de capacitación para ascenso y su continuación en el servicio activo, mientras se encontraba en Comisión permanente del servicio en la Seccional de Arauca de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, condujo a que lo declarara n insubsistente mediante la Resolución 07932 del 20 de agosto de 2015. Añadió que el Ministerio de Defensa había terminado esta comisión de servicio desde el 11 de mayo de 2015 mediante la Resolución 3619 y que esa decisión no le fue notificada al actor.

Dijo que teniendo en cuenta la evaluación del desempeño efectuada por la Dian durante sus 5 años de comisión en el cargo de Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Arauca,3

Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00

Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia

siempre mantuvo la máxima calificació n como s obresaliente, por lo que no se explica la decisión de ser declarado insubsistente.

Expresó en relación con el no llamamiento a curso de ascenso, que de acuerdo a la hoja de vida y trayectoria institucional no existen reparos a su labor desempeñada que justifique la

decisión de ser declarado insubsistente.

Expresó en relación con el no llamamiento a curso de ascenso, que de acuerdo a la hoja de vida y trayectoria institucional no existen reparos a su labor desempeñada que justifique la decisión de no ser llamado a concurso, que argumentos que para tomar tal decisión se desconocen y no existe evidencia de estar debidamente motivados.

Recalcó que el retiro tanto de la Policía Nacional como de la Dian no obedeció a un mejoramiento del servicio a pesar de sus excelentes calificaciones, siendo reemplazado en la Seccional de Arauca por un funcionario de planta de la entidad que no cumplía con el perfil requerido para ocupar el cargo.

1.1.2. Como pretensiones solicitó lo siguiente:

«PRIMERO: Que es NULO, en lo que hace relación con mi mandante, el acto administrativo complejo conformado por:

1. Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional en la sesión celebrada el 22 de septiembre de 2012 (Acta 006/2012), en la que se acordó por UNANIMIDAD NO RECOMENDAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente

Coronel.

2. Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional celebrada los días 26 de septiembre de 2012 (Acta N° 004/2012) de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 3593 de 2001, Artículo 1°, en la que se acordó por UNANIMIDAD NO SELECCIONAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para

Artículo 1°, en la que se acordó por UNANIMIDAD NO SELECCIONAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel.

3. Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2012 (Acta 010/2013) de conformidad co n lo establecido en e l Decreto 1512 de 2000 Artículo 57 -3, en la que se acordó por UNANIMIDAD NO RECOMENDAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Po licía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente

Coronel.

4. Acta de la Junta Asesora del Mini sterio de Defensa para la Policía Naciona l en sesión celebrada el día 17 de enero de 2014 (Acta 001//2014) de conformidad con lo establecido en e l Decreto 1512 de 2000 Artículo 57 -3, en la que se acordó por UNANIMIDAD CONFIRMAR la decisión contenida en el acta anterior.

5. Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el día 19 de Febrero de 2015 (Acta N ° 005 – APROP-GRURE-3-22) de conformidad con lo establecido en el Decr eto 1512 de 2000 Artículo 57 -3, en la que se recomienda su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Resolución Ministerial N° 5513 del 01 de Julio de 2015 a través de la cual fui retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Llamamiento a Calificar Servicios.

Como subsidiarias

Resolución Ministerial N° 5513 del 01 de Julio de 2015 a través de la cual fui retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Llamamiento a Calificar Servicios.

Como subsidiarias

1. Que es nula la Resolución N° 3619 del 11 de Mayo de 2015, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional que no ha sido notificada en la forma legal, por la que se resolvió terminar su comisión Permanente en la Administración Publica.4

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Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia

2. Que es Nula la Resolución N° 007932 del 20 de agosto de 2015, proferida por el Director General de la DIAN por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la Nulidad del a cto administrativo complejo especificado en la pretensión anterior y a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo complejo le desconoció, se ordene:

A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a:

1.1. REINTEGRAR al señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN al servicio activo de la Policía Nacional, con la misma antigüedad y precedencia en el Escalafón de Oficiales, que tenía al momento de su retiro.

1.2. Reintegrarlo al cargo de Director seccional código 502 grado 02 de la dirección de

la Policía Nacional, con la misma antigüedad y precedencia en el Escalafón de Oficiales, que tenía al momento de su retiro.

1.2. Reintegrarlo al cargo de Director seccional código 502 grado 02 de la dirección de impuestos y aduanas de Arauca de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales.

1.3. Declarar que el señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN ha superado la Trayectoria personal, policial y pr ofesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente superior de acuerdo a las pruebas documentales que demuestran tal situación.

1.4. Convocarlo a realizar el concurso previo al Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Teniente Coronel, denominad o "ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA, que adelante el curso denominado academia superior de Policía y los demás cursos que hayan adelantado lo s compañeros de promoción para alcanzar los grados que en derecho correspondan.

1.5. SE ORDENE a la Nación, MINISTERIO DE D EFENSA NACIONAL, la DIRECCION GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, y a los funcionarios competentes a las sesiones de las Juntas: de Evaluació n y Clasificación para Oficiales de la Policía, de Generales de la Policía Nacional y Junta Asesora del Ministerio de D efensa Nacional elaborar las nuevas actas de cada cuerpo colegiado en el que indiquen el señor mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN Supera ampliamente los requisitos para concursar previo para asistir al concurso r eglamentario y su posterior ascenso con la fech a fiscal, prelación y antigüedad frente a sus compañeros del curso que le corresponde,

OCTAVIO GÓMEZ DURAN Supera ampliamente los requisitos para concursar previo para asistir al concurso r eglamentario y su posterior ascenso con la fech a fiscal, prelación y antigüedad frente a sus compañeros del curso que le corresponde, declarando que ha superado la Trayectoria personal y profesional necesaria para el ascenso a los grados que hayan obtenido sus compañeros de promoción de acuerdo a las pruebas documentales que demuestran tal situación.

1.6. Convocarlo a realizar el curso de capacitación previo al ascenso al grado de Teniente Coronel (Academia Superior de Policía) y a los demás grados que hayan ostentado sus compañeros de promoción.

1.7. Ascenderlo al Grado de Teniente CORONEL, y a los grados que hayan obtenidos sus compañeros de curso conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales de la POLICÍA NACIONAL, que tenía al momento de la primera evaluación de su trayectoria profesional y personal.

2. A la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales que se reintegre al servicio de la entidad al hoy actor.

3. Que se ordene a la Caja de retiros de la Policía Nacional que en el evento d e sentencia favorable proferida por la Jurisdicción NO realice ningún descuento ni para sanidad de la Policía, ni para cotización de CASUR, ni por concepto de lo que haya cancelado por concepto de asignación de retiro por el tiempo que duro retirado del servicio.

TERCERO: Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo especificado en la Pretensión Primera, y, a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo desconoció, se ordene A :

TERCERO: Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo especificado en la Pretensión Primera, y, a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo desconoció, se ordene A :

3.1 LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a pagar al Hoy mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN, o, a quien sus derechos represente,5

Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00

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la diferencia de la la totalidad de los habere s (Salarios, Primas, Su bsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha que debió producirse su asce nso al grado de Teniente Coronel valga decir el 01 de diciembre de 2013 y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que tenga derecho al momento del ascenso, a título de indemnización.

3.2 LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a pagar al hoy Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN, o, a quien sus derechos represente, una INDEMNIZACIÓN equivalente a la totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha de la notificación de sus retir o, vale decir el 05 de agosto de 2015, y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que hubiera tenido derecho durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Institución; es necesario indicar que el actor tenía un sobresueldo por encontrarse

extralegales, a que hubiera tenido derecho durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Institución; es necesario indicar que el actor tenía un sobresueldo por encontrarse en comisión en la función Pública.

3.3 A la DIAN a pagar al hoy Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN , o, a quien sus derechos represente, una INDEMNIZACIÓN equivalente a la totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde l a fecha de la notificación de la declaración de insubsistencia, en el cargo de Director seccional código 502 grado 02 de la dirección de impuestos y aduanas de Arauca de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales; v ale decir el 24 de agosto de 2015, y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que hubiera tenido derecho durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Institución.

CUARTO: Que también como consecuencia de la Nulidad impetrada en la Pretensión Primera de esta solicitud demanda, igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo complejo le desconoció, se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no ha habido solución alguna de continuidad en los servicios prestados el señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN a la Policía Nacional, ordenando a la Policía Nacion al, y a la DIAN y que así lo haga constar en su Hoja de Vida.

QUINTO: Que se ordene que de las sumas que se reconozcan como indemnización no se descuente suma alguna como lo dispuso el H. Consejo de Estado en sentencia del año 2007,

QUINTO: Que se ordene que de las sumas que se reconozcan como indemnización no se descuente suma alguna como lo dispuso el H. Consejo de Estado en sentencia del año 2007, de la misma manera que no se haga doble erogación por concepto de pago de cuota a CASUR y a los servicios médicos de sanidad. (…).»

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Estimó que se han violado los artículos 2, 6, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; artículo 44 del CPACA; artículos 21, 22, 28, 29, del Decreto 1791 de 2000; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000; Ley 857 de 2003.

a) Infracción a las normas en que deberían fundarse: Manifestó que el procedimiento de retiro debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación como lo dispone el artículo 22 del decreto 1791 de 2000, el cual aduce no ha sido expedido, y que luego la Junta Asesora con base en esa recomendación de concepto previo que exige el inciso cuarto del artículo 1 de la Ley 857 de 2003.

Agregó que existe un anormal comportamiento de la entidad demandada , puesto que a l producir el acto complejo lo motivó en exceso, violando así sus derechos, constituyendo un acto de temeridad y mala fe.

b) Falta de competencia de los funcionarios intervinientes: Indicó que fue retirado

producir el acto complejo lo motivó en exceso, violando así sus derechos, constituyendo un acto de temeridad y mala fe.

b) Falta de competencia de los funcionarios intervinientes: Indicó que fue retirado mediante acto administrativo suscrito por el Ministro de Defensa en ejercicio de delegación6

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que le dio el presidente de la República mediante el Decreto 1338 de 2015, y que es la Ley la que otorga la delegación.

c) En forma irregular: Expresó que la evaluación de la trayectoria profesional y policial y el retiro recomendado no cumplió con los requisitos como comunicar al actor los motivos que llevaron a sus integrantes a tomar la decisión. Insistió en que no se vislumbró el más mínimo indicio penal, disciplinario, laboral o ético que argumentará su no llamamiento curso de capacitación para ascenso (academia superior de Policía), y que a pesar de encontrase en comisión en la función pública, no aparec e que se haya oficiado a la entidad en la que prestaba sus servicios para que emitiera un concepto en este caso.

d) Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: Sostuvo que e n el presente caso ha sido reiterada la violación al debido proceso , al no permitirle controvertir las pruebas en su contra en el proceso administrativo, toda vez que nunca le fueron puestas en su conocimiento.

e) Falsa motivación: Adujo que el acto administrativo de retiro al ser leído en forma

las pruebas en su contra en el proceso administrativo, toda vez que nunca le fueron puestas en su conocimiento.

e) Falsa motivación: Adujo que el acto administrativo de retiro al ser leído en forma general parecería que cumplía con el requisito formal del concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, pero al desagregar cada uno de los considerandos, se llega a la conclusión que es verdaderamente un retiro deshonroso en contra de un excelente funcionario del Estado.

f) Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió: Subrayó que teniendo en cuenta los méritos alcanzados durante su permanencia en el servicio, la administración lo hizo confiar de buena fe en que sería recome ndado por las diferentes Juntas para continuar alcanzando el proyecto de vida que se había trazado y ser propuesto para hacer el curso de capacitación de ascenso y posteriormente ser recomendado para ascender al grado de Coronel.

Añadió que la no recomendación para hacer el curso de capacitación para ascenso y su no ascenso, y posterior retiro no solo fue so rpresivo en contra de los propios actos de la administración, vulnerando el principio de la buena fe.

1.2. La contestación de la demanda.

1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en su escrito de contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 502-507, c.3).

Frente a los hechos del 1 al 5 dijo que se probaran, por cuanto no le constan por ser de la esfera familiar y personal del demandante.

Del 6 al que 15 que son ciertos , según consta en los document os aportados al proceso

Frente a los hechos del 1 al 5 dijo que se probaran, por cuanto no le constan por ser de la esfera familiar y personal del demandante.

Del 6 al que 15 que son ciertos , según consta en los document os aportados al proceso relacionados con su hoja de vida.

Del 22 al 35 que no son ciertos e indicó que actúo diligentemente y cumplió con todos los requisitos para realizar el llamamient o a calificar servicios, decisión que no necesita motivación y que solo requiere el tiempo de servicios y tener derecho a una asignación de retiro, en consideración que es una institución jerárquica y piramidal.7

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Del 36 al 46 que se prueben toda vez que la junta de evaluación y clasificación para oficiales toma una decisión discrecional, que si bien realiza un estudio de los oficiales en cuanto a su hoja de vida y trayectoria institucional, no significa que al no tener sanciones y calificaciones sobresalientes, se les garantice automáticamente el ascenso al grado inmediatam ente superior, aunado a que era su obligación prestar un servicio sobresaliente teniendo en cuenta sus obligaciones como servidor público, agregó que su retiro no fue deshonroso y se le reconoció la asignación de retiro.

Del 47 al 64 que se prueben habida cuenta que no se vulneró el debido proceso y las decisiones de terminar la comisión del servicio en la Dian, la notificación de la decisión de no llamarlo a curso de ascenso al grado inmediatamente superior y la decisión de la junta,

decisiones de terminar la comisión del servicio en la Dian, la notificación de la decisión de no llamarlo a curso de ascenso al grado inmediatamente superior y la decisión de la junta, le fueron debidamente notificadas, haciendo claridad que la decisión tomada por la junta es un acto de mero trámite que no está sujeto a control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la nulidad que se busca es la del acto donde se ejecuta la figura del llamamiento a calificar servicios, y que no se puede pretender que se declare la nulidad por hechos que no guardan relación con la decisión tomada por la Institución.

Aludió que l a administración al retirar del servicio al demandante lo hizo en virtud de la facultad discrecional que le otorga el Decreto 1791 de 2000

Refirió que el acto administrativo conserva su presunción de legalidad y que no se logra evidenciar o materializar una supuesta falsa motivación o desviación de poder en la decisión tomada por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que depende del número de cupos y de las necesidades del servicio para saber quiénes y cuántos pueden lograr acceder al grado inmediatamente superior.

Añadió que el retiro por llamamiento a calificar ser vicios comporta el ejercicio de una facultad discrecional y de conformidad con la normatividad solo exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Así mismo precisó que:

«Dentro de sus argumentos, la Honorable Corte Constitucional unificó y precisó su jurisprudencia, al decidir un conjunto de acciones de tutela presentadas por exintegrantes de la Policía Nacional que habían sido retirados del servicio activo, frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar

decidir un conjunto de acciones de tutela presentadas por exintegrantes de la Policía Nacional que habían sido retirados del servicio activo, frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública diferenciándola del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General, señalando:

• El llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa.

• El llamamiento a calificar servicios es una condición no rmal de retiro del servicio activo dentro de la Policía Nacional y procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicio y se tiene derecho a una asignación de retiro.

• Esta causal de retiro obedece a la estructura piramidal de la jerarquía del person al uniformado al servicio de la Policía Nacional, “que no admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior, permitiendo la r enovación del personal uniformado, mecanismo que obedece a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.”

• La motivación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está contenida en la ley que indica los requisitos que debe agotar la Institución para materializar la misma, por lo que una motivación adicional del acto, no es obligatoria ni necesaria.8

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Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia

• Finalmente deja en claro la diferencia existente entre esta causal y la vinculada con el retiro por Voluntad del Gobierno o del Director General, para enfatizar que esta última, conforme

Sentencia de primera instancia

• Finalmente deja en claro la diferencia existente entre esta causal y la vinculada con el retiro por Voluntad del Gobierno o del Director General, para enfatizar que esta última, conforme con las disposiciones que la regulan y la jurisprudencia de la Corte Constitucional “requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente ”, el cual debe estar debidamente motivado en razones objetivas orientadas al mejoramiento del servicio.»

2.2. La Dirección Nacional de Impuestos y Adunas - Dian contestó la demanda oportunamente (fls. 513-524, c.3), manifestando que se opone a todas las pretensiones de la demanda, frente a algunos hechos mencionó que no le constaban y debían probarse , mientras aceptó parcialmente los numerales 10, 16 y 63.

Aclaró que la desvinculación del demandante del cargo de la D ian no es producto de una facultad discrecional ligada a una presunta falsa motivación probada desde un inexistente desmejoramiento del servicio.

Especificó que l a desvinculación por parte de la Dian obedeció al no cumplimiento de un requisito de Ley taxativo, en el cual se establece que el Director Seccional de Aduanas o de Director Seccional de Impuestos y Aduanas cuya sede este ubicada en cruce de fronter a o terminal marítimo, podrán ser provistos con personal «Activo» de la Policía Nacional o de las Fu erzas Militares , d e conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4050 de 2008 modificado parcialmente por el Decreto 2326 de 2009.

Formuló las siguientes excepciones de mérito:

las Fu erzas Militares , d e conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4050 de 2008 modificado parcialmente por el Decreto 2326 de 2009.

Formuló las siguientes excepciones de mérito:

«Falt