TA ARA-81001-2339-000-2018-00110-00-(01-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Arauca, Arauca, primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Proceso : 81001-2339-000-2018-00110-00

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante : JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado : NACION – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJERCITO NACIONAL

Decide la Sala la demanda incoada por JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones y condenas1

El demandante las solicitó de la siguiente manera:

“PRIMERA: Que es NULO el acto administrativo “RESOLUCION No 0904 del 14 de Febrero de 2018, proferido por el Señor Ministro de la Defensa Nacional de Colombia.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el REINTEGRO LABORAL sin SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD como Oficial del Ejército Nacional de Colombia a MAYOR JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO a un cargo de igual o superior categoría.

TERCERO: Que, como consecuencia de la anterior declarator ia de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el RECONOCIMIENTO DE LOS ASCENSOS a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en que estuvo

superior categoría.

TERCERO: Que, como consecuencia de la anterior declarator ia de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el RECONOCIMIENTO DE LOS ASCENSOS a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en que estuvo

retirado del servicio, de acuerdo con las normas que regulan la carrera militar en el Ejército Nacional de Colombia.

CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, bonificaciones, auxilios, aumentos y demás prestaciones social es dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo.

QUINTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad a título de restablecimiento del derecho y por concepto de PERJUCIOS MORALES, se ordene el reconocimiento y pago de CIEN (100) SMLMV para cada una de las siguientes personas: MY. JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO; MARIA

ALEJANDRA CASTILLO SEPULVEDA – C.C. No. 1.143.855.357 (Compañera

1 Folios 28 a 29 del cuaderno No. 1 del expediente digital.Página 2 de 22

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Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

permanente, Unión Marital de Hecho); LUIS ALEJANDRO MORENO CASTRO (Hijo Menor).

SEXTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de los

CASTRO (Hijo Menor).

SEXTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de los PERJUICIOS MATERIALES que se prueben dentro del proceso a favor de

JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO.

SEPTIMA: Se ordene el ajuste de la respectiva condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 CPACA.

OCTAVA: Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

NOVENA: Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA.”

1.2. Hechos o fundamento del medio de control2

Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tienen:

• JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO ingresó al Ejército Nacional el 27 de julio de 1998, donde prestó su servicio Militar en el Grupo de Caballería

Mecanizado No 1 “GENERAL MIGUEL SILVA PLAZAS”. Posteriormente durante los años 1999 al 2015 ascendió a distinto grados dentro de la entidad demandada, esto es, cadete, alférez, subteniente, teniente, capitán y como último cargo el de mayor.

• Durante su permanencia y trayectoria militar en el Ejército MORENO ROMERO fue condecorado en reconocimiento a su desempeño y labor.

• Durante la permanencia y trayectoria militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO en el Ejército Nacional, no registró en su hoja de vida ningún tipo de sanción, llamado de atención, investigaciones disciplinarias, administrativas y/o penales.

• Durante la permanencia y trayectoria militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO en el Ejército Nacional, no registró en su hoja de vida ningún tipo de sanción, llamado de atención, investigaciones disciplinarias, administrativas y/o penales.

• JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO en el año 2005 fue herido en combate armado por integrantes de las FARC. En vista de ello, se le practicó valoración médica por la Junta Medica Laboral , determinándose una disminución de capacidad laboral del 15%.

• JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO obtuvo un total de 162 felicitaciones en los cargos y funciones desempeñados.

• Mediante Resolución No. 1729 del 3 de agosto 2015, JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO fue designado como miembro de Estado Mayor del Comando de la Séptima Brigada. A partir del mes de abril de 2016, como Jefe de la Sección de Inteligencia de la Séptima Brigada sin tener la especialidad del arma de inteligencia, cursos y especialidades de inteligencia y la idoneidad para desempeñar dicho cargo conforme lo establece y Manual de Funciones y

Competencias Laborales del Ejército Nacional.

2 Folios 4 a 28 del cuaderno No. 1 del expediente digital.Página 3 de 22

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Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

• JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO hacía parte del proceso de evaluación del grado de Mayor aspirantes al grado de Teniente Coronel, Curso de Estado Mayor 2019.

• JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO hacía parte del proceso de evaluación del grado de Mayor aspirantes al grado de Teniente Coronel, Curso de Estado Mayor 2019.

• A través de acto administrativo Plan de Traslados Sistema Unidades Especiales, con radicado No 20173155206883 del 28 de octubre de 2017, MORENO ROMERO fue destinado a la Unidad Especial Grupo de Acción Unificada para la Liberación en el Departamento de Arauca como comandante, sin consideración a la disminución de la capacidad laboral del 15% prevista en el Acta de Junta Medica Laboral No 10539 del 26 de octubre de 2005.

• Mediante sesión extraordinaria fechada 19 de diciembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó por unanimidad el retiro de l servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios” de varios oficiales, entre los que se encontraba JOHN

ALEJANDRO MORENO ROMERO.

• El Ministerio de Defensa a través de la Resolución No 0904 del 14 de febrero de 2018, retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “Llamamiento a

Calificar Servicios” a JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO.

1.3. Fundamento de derecho y normas violadas

Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: artículos 13, 29 y 209.

Ley 1437 de 2011: artículo 44. Decreto 1790 de 1990: artículo 68. Decreto 1799 de 2000: artículos 3 literal c) y 4.

Ley 1437 de 2011: artículo 44. Decreto 1790 de 1990: artículo 68. Decreto 1799 de 2000: artículos 3 literal c) y 4.

Como sustento de lo anterior señaló el demandante que la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2 018 vulneró lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que la decisión de retiro del servicio activo de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO era innecesaria y desproporcionada frente a los motivos que se esbozaron en el acto administrativo y que sirvieron de fundamento para adoptar tal decisión ahí contenida.

Por otro lado, la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 fue expedida de manera irregular, en tanto que dicho acto administrativo inobservó que MORENO ROMERO había sido seleccionado para someterse a pruebas de admisión para ascender al grado de Teniente Coronel, el cual fue interrumpido con la decisión de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios. En esa medida, se demuestra una clara desviación de poder y una extralimitación de funciones por parte de la administración.

Que al proferirse la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, por la cual JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO fue llamado a calificar servicios, no se tuvo en cuenta que hacía parte de un proceso de evaluación establecido en el artículo 68 de la ley 1790 de 2000.

Si la finalidad de la entidad demandada era ponerle fin a la carrera militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO como parte de un proceso de relevoPágina 4 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Si la finalidad de la entidad demandada era ponerle fin a la carrera militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO como parte de un proceso de relevoPágina 4 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

generacional para permitir el ascenso y promoción de otros, utilizó una taxativa desviación de poder al aplicar el “Llamamiento a calificar servicios”, teniendo en cuenta que al demandante ya se le había dado aplicabilidad al proceso de ascenso y promoción contenido en la Ley 1790 de 2000 y 1799 de 2000.

Por último, manifestó que no se efectuó un debido proceso en la aplicación del artículo 68 de la ley 1790 de 2000 en donde al haberse iniciado las pruebas de evaluación y estudio para acceder al curso de Estado Mayor 2019, este debía llevarse a cabo en su totalidad como herramienta fundamental para identificar el personal que reunía los requisitos profesionales exigidos para continuar en la Carrera Militar y permitir la renovación de la estructura jerarquía.

1.4. Contestación de la demanda3

Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando como razones de su defensa que la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, contiene todos los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, tanto materiales como formales, otorgándole la presunción de legalidad, en vista que fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales que para el efecto regulan la carrera del personal de

administrativo definitivo, tanto materiales como formales, otorgándole la presunción de legalidad, en vista que fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales que para el efecto regulan la carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus formas de retiro.

Indicó que, para aplicar la causal de Llamamiento a Calificar servicios, era necesario demostrar el cumplimiento de los requerimientos normativos tales como un tiempo mínimo de servicio y el tener derecho a una asignación de retiro. Aunado a lo anterior, una mínima motivación que evidentemente está plasmada en el acto administrativo que se ataca, así como en el acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017. Siendo así las cosas, la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, cumplía con las exigencias previstas en la Ley.

Que contrario a lo afirmado por MORENO ROMERO, no existió vulneración al debido proceso y menos aún infracción al artículo 68 del Decreto 1790 de 2000, en la medida en que esa norma alude a que para ascender al grado de Teniente Coronel es requisito realizar y aprobar el curso de estado Mayor al cual ni siquiera ingresó el actor y que, aunque previo a ello se debían llevar a cabo una serie de pruebas de admisión, lo cierto es que se trataba de un requisito previo que no conllevaba per se un condicionamiento para ser admitido en el curso, ascendido ni mucho menos garantizar la permanencia en el servicio.

Así las cosas, se queda ba sin fundamento la censura del demandante quien hasta el momento no había logrado demostrar lo invocado, pues el hecho de que MORENO ROMERO posiblemente hubiese sido considerado para dar

Así las cosas, se queda ba sin fundamento la censura del demandante quien hasta el momento no había logrado demostrar lo invocado, pues el hecho de que MORENO ROMERO posiblemente hubiese sido considerado para dar inicio a un eventual proceso de evaluación para acceder a un curso de ascenso, no limitaba a la entidad para ejercer su facultad discrecional y dar aplicación a lo preceptuado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, siempre y cuando se cumplieran los presupuestos necesarios para ello.

De la misma manera, la entidad demandada consideró que sería incorrecto predicar que en el caso en estudio existía una infracción en las normas en que debía fundarse como lo asegur ó el demandante, pues estaba demostrado el cumplimiento irrestricto de la disposición legal aplicable al sub judice.

3 Folios 183 a 187 del cuaderno No. 1 del expediente digital.Página 5 de 22

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Finalmente señaló que la aplicación de esa causal de retiro no fue un capricho de la administración ni tampoco se produjo sin ningún fundamento pues no hay duda de que el fin primordial para la toma de las decisiones institucionales es el mejoramiento del servicio y que, al momento de ejecutar las mismas, se verificó la permanencia de JHON ALEJANDRO MORENO en servicio activo encontrándose que se dio por un lapso de 18 años, 9 meses y 16 días y que, mediante Resolución No. 12576 del 26 de abril de 2018, la Caja de Retiro de

encontrándose que se dio por un lapso de 18 años, 9 meses y 16 días y que, mediante Resolución No. 12576 del 26 de abril de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocim iento y pago de una asignación de retiro a su favor conforme las disposiciones normativas contenidas en los Decretos 4433 de 2004 y 0991 de 2015 respectivamente.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2018 y repartida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, Corporación que a través de auto declaró su incompetencia por factor territorio y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Arauca.

Esta Corporación a través de auto la admitió, ordenándose el trámite del proceso ordinario4. La entidad demandada contestó.

Por auto se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, misma que se llevó a cabo quedando hasta la etapa de pruebas5.

En audiencia se incorporaron los documentos aportados como prueba documental. Así mismo, se corrió traslado a las partes por el término de 10 para presentar sus alegatos y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto si a bien lo tenía6.

Solo la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en la contestación de la demanda7.

El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos8:

“(…) Las decisiones que se han tomado tal como quedó dicho en párrafos anteriores, no son otras que las de ejecutar un proceso legal de renovación y

El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos8:

“(…) Las decisiones que se han tomado tal como quedó dicho en párrafos anteriores, no son otras que las de ejecutar un proceso legal de renovación y movilidad en la escala piramidal y la línea jerárquica de la Fuerza Pública, con la que además se busca permitir y garantizar el ascenso y la promoción continua de sus unidades oficiales de rango superior como así lo era el mencionado MY. ®MORENO ROMERO. Pues como se ha indicado en la sentencia C -072 de 1996, esta es la figura que implica para el Estado Ministro de Defensa el ejercicio de la facultad discrecional que, conduce al cese de funciones del oficial, no significando con ello una sanción, despido o exclusión deshonrosa, resultando ser un instrumento institucional de cambio en la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la manera corriente de culminar una carrera en la misma, sin vulnerar sus derechos fundamentales.

4 Folios 254 a 259 del cuaderno No. 1 del expediente digital. 5 Folios 234 a 238 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 6 Folios 354 a 356 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 7 Folios 419 a 421 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 8 Folios 411 a 418 del cuaderno No. 2 del expediente digital.Página 6 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

8 Folios 411 a 418 del cuaderno No. 2 del expediente digital.Página 6 de 22

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Y es allí donde se desprende que, lo anterior implica que los ac tos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, además de la presunción de legalidad aplicable a todos los demás actos, una vez se acredite que el mismo está motivado, entre otros, por la recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio y se cumpla el requisito del tiempo de servicio para ello previsto por el legislador, se presumirá que el mismo se produce en cumplimiento de los fines constitucionales y legales que le han sido asignados a la Fuerza Pública.

Quiere decir entonces que, en casos como el objeto de estudio, la obligación de demostrar que las razones por las cuales se produce el retiro son distintas de aquellas a las perseguidas por el legislador y, por tanto, contrarias al ordenamiento jurídico, recaen en cabeza del demandante.

En el caso concreto, la parte actora manifiesta que el acto demandado está viciado de nulidad por cuanto incurrió en una desviación de poder al haberse producido a "previo el llamado a curso de ascenso Grupo.2 360 OEM 2019 en proceso de evaluación del grado de Mayor aspirante al grado de Teniente Coronel’, con lo cual se vulnera, además, el derecho a la igualdad, debido proceso, abuso de poder y motivación del acto Administrativo, en la decisión adoptada contra el señor MY. ® JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO.

Coronel’, con lo cual se vulnera, además, el derecho a la igualdad, debido proceso, abuso de poder y motivación del acto Administrativo, en la decisión adoptada contra el señor MY. ® JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la parte demandante no pudo probar la veracidad de sus argumentos, así como tampoco demostró que en su caso se hubiese producido una discriminación con su retiro, o que éste hubiese sido “inusual” y “extemporáneo” o que se buscara imponer una “sanción, castigo y despido deshonroso”, tal como se manifiesta en la demanda.

Nótese que la selección de los oficiales que accederían al curso par Tenientes Coroneles se escogió de una lista 328 oficiales con grado de Mayor aspirantes a grado superior, y de 50 fueron elegidos para calificar servicios en aplicación a lo normado en el Articulo 103 del Decreto LEY 1790 DEL 2000, (Modificado por la Ley 1104 de 2006, Articulo 25), facultad que se le otorga al Gobierno Nacional para designar de las más altas dignidades en la esfera netamente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía Nacional, que deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la Autoridad Civil y Militar de Estado en la toma de decisiones y en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades.

De otro lado, las pruebas documentales allegas por la parte demandante y la entidad demandada, se observa que el Ministerio de Defensa cumplió con su obligación de motivar el acto, en cuanto a los fundamentos normativos y, así mismo, acreditó que para el momento en que éste se produjo, ya había sido

entidad demandada, se observa que el Ministerio de Defensa cumplió con su obligación de motivar el acto, en cuanto a los fundamentos normativos y, así mismo, acreditó que para el momento en que éste se produjo, ya había sido emitida la recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio.”9

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

No advirtiéndose ninguna causal que invalide lo actuado, procede a dictarse sentencia.

3.1. Problema jurídico

La controversia consiste en dilucidar si la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, acto administrativo a través del cual se retiró a JOHN ALEJANDRO

9 Todas las transcripciones se realizan conforme se encuentra el texto original, incluyendo errores ortográficos y de redacción.Página 7 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

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MORENO ROMERO por llamamiento a calificar servicios , se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o si por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder , falsa motivación o violación de los preceptos legales y constitucionales vigentes.

Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego hacer un recuento del material probatorio relevante y por último, descender al caso concreto.

3.2. Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego hacer un recuento del material probatorio relevante y por último, descender al caso concreto.

3.2. Marco normativo y jurisprudencial

3.2.1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares

El Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra en los artículos 99, 100 y 103 lo siguiente:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio si n causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”

abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica p ara la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad prof esional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.Página 8 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.”

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (Negrillas y subrayado de la Sala).

Conforme a las disposiciones normativas transcritas , se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

3.2.2. Del llamamiento a calificar servicios

El Honorable Consejo de Estado 10 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura entraña el ejercicio

3.2.2. Del llamamiento a calificar servicios

El Honorable Consejo de Estado 10 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades de est e así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

A su vez, dicha Corporación 11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en los siguientes términos12:

10 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 - 23-31-000-2004-0075301(0779-11). Actor:

10 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 - 23-31-000-2004-0075301(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de

2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 1100103-15-000-2013-01936-01.Página 9 de 22

Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00

Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

“(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisi ón, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…).”

después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisi ón, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…).”

Bajo esa premisa, el Honorable Consejo de Estado es del criterio que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Igualmente, dicho órgano de cierre en reciente jurisprudencia ha indicado que: “dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.”13

De igual forma, también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de