TA ARA-81001 3333 002 2018 00110 01-(19-12-2023)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

Sala de Decisión

Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco

Arauca, Arauca, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado N.° : 81001 3333 002 2018 00110 01

Demandante : Wilmar Núñez Martínez Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — CREMIL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia : Sentencia de segunda instancia

Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca el 27 de marzo de 2019, en la que se acogieron de manera parcial las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. Wilmar Núñez Martínez instauró demanda contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — CREMIL (c.01), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dentro de los hechos que se presentan, expone que de conformidad con establecido en el artículo 11 del decreto 1794, el comando del Ejercito Nacional le reconoció y pagó al demandante una partida de subsidio familiar correspondiente al 62,5% de la asignación básica.

Mediante resolución No. 5510 de fecha 07 de julio de 2017 se le reconoció asignación de retiro. En la liquidación de dicha asignación se computo la partida de subsidio familiar en un

básica.

Mediante resolución No. 5510 de fecha 07 de julio de 2017 se le reconoció asignación de retiro. En la liquidación de dicha asignación se computo la partida de subsidio familiar en un porcentaje de 18,75% de la asignación básica, correspondiente a un 30% de lo que tenia reconocido al momento de retiro.

Mediante petición, solicitó a CREMIL el incremento del porcentaje del subsidio familiar al 62,5% de la asignación básica, según lo dispuesto en el artículo 13.1.7 del decreto 4433 de 2004, recibiendo como respuesta mediante acto administrativo No.2017-57789 de fecha 20 de septiembre de 2017, negando el incremento del porcentaje del subsidio familiar en la liquidación de la asignación básica de retiro.

Como pretensiones, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No.201757789 de fecha 20 de septiembre de 2017 expedido por CREMIL, y se reajuste el porcentaje de la partida de subsidio familiar al 62,5% de la asignación básica.

Que se ordene pago en efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, igualmente ordenar el pago de los intereses moratorios y el pago de los gastos procesales, así como las agencias en Derecho.

Plantea como normas violadas la Constitución Política (artículos 1, 2, 4, 13, 42 y 53), la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.2

Plantea como normas violadas la Constitución Política (artículos 1, 2, 4, 13, 42 y 53), la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.2

Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Y como concepto de la violación, Se refiere que el decreto 1162 del 24 de junio de 2014, el cual consagró como el subsidio familiar como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro o pensión de invalidez, a los soldados profesionales e infantes de marina profesionale s de las Fuerzas Militares, decreto que generó detrimento y discriminación a aquellos soldados e infantes de marina profesionales, quienes venían devengando en actividad de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, esto es: un 62,5%. Toda vez que, a partir del citado Decreto, únicamente se les reconocerá como partida computable de subsidio familiar, un porcentaje del 30% del valor que venía devengando, es decir un 18,75%.

Frente a la existencia de estas dos normas, se contempla una condición más beneficiosa para el soldado profesional, el cual en virtud de lo contemplado en el artículo 53 de la Constitución y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, debe ser aplicado el principio de favorabilidad en materia laboral, pues consiste en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al trabajar en caso de duda en la interpretación de fuentes formales del derecho.

de favorabilidad en materia laboral, pues consiste en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al trabajar en caso de duda en la interpretación de fuentes formales del derecho.

CREMIL al negar el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, viola los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho establecido en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia.

1.2. La contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en su escrito (c.01) se pronuncia frente a los hechos acepta que todos son ciertos, y se opone a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que CREMIL profirió el correspondiente Acto Administrativ o resolución No. 1142 del 118 de Enero de 2018 incorporando el incremento del 20% de conformidad con el documento aportado por la fuerza, para ser liquidado de tal manera en la asignación de retiro del demandante y posteriormente ser aplicado en nómina.

Propone las excepciones de “Liquidación de la asignación de retiro ”, “ inclusión de la duodécima de la prima de navidad” y “ausencia de vulneración al derecho a la igualdad”.

1.3. La sentencia apelada . El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca en sentencia del 27 de marzo de 2019 (c.01), declaró la nulidad del acto Administrativo contenido en el Oficio N°.2017-57789 del 20 de septiembre de 2017 y ordenó a CREMIL reliquidar y pagar la asignación de retiro del demandante dentro de sus consideraciones, sostuvo1:

«Así las cosas, se hará uso de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicado por

la asignación de retiro del demandante dentro de sus consideraciones, sostuvo1:

«Así las cosas, se hará uso de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicado por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, en lo que tiene que ver con aplicar como porcentaje el 30% del subsidio familiar como valor computable en la pensión del demandante, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 201757789 del 20 de septiembre de 2017 expedida por CREMIL, y se ordenará la reliquidación de esta en la forma que la ley establece, esto es, adicionando la partida del subsidio familiar en el mismo porcentaje devengado en actividad por el señor Wilmar Núñez Martínez, a partir del 31 de agosto de 2017.

1 Las transcripciones (Textos entre comillas) que se incluyen en esta sentencia, así están escritas en el documento del que se tomaron; por lo tanto, los errores, imprecisiones y resaltados son del original, y con este aviso general, no se hará la advertenci a específica cada vez que se amerite un (sic), para evitar su inútil y prolífica repetición; no obstante, se advierte que de algunas citas se suprimen notas de pie de página, por lo cual o no aparecen todas las del texto o las que aparecen no siempre tiene n el mismo número que registra la sentencia o el documento original que se transcribe.3

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Se concluye que, en este caso se constituye un trato diferencia do negativo para el demandante al no aplicarse el porcentaje que devengaba mientras estaba en servicio, en

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia

Se concluye que, en este caso se constituye un trato diferencia do negativo para el demandante al no aplicarse el porcentaje que devengaba mientras estaba en servicio, en contraposición a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, los cuales si reciben el mismo porcentaje de la partida del servicio, en la a signación de retiro, lo cual es violatorio del principio de igualdad contenido en la Constitución Política, art. 13.»

1.4. El recurso de apelación. La demandada sostiene (c.01) que el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 en su artículo primero indica que: «A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.»

Norma que fue plenamente cumplida por CREMIL por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad al estar vigente el decreto en el ordenamiento jurídico. Dicha norma, expresa la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales.

de legalidad al estar vigente el decreto en el ordenamiento jurídico. Dicha norma, expresa la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales.

De lo anterior, se colige que la demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar

1.5. Trámite surtido en la segunda instancia . El recurso de apelación fue admitido y se corrió traslado para alegatos de conclusión y concepto (c.1 fl.152).

1.6. Los alegatos de conclusión

1.6.1. El demandante no radicó escrito en esta etapa.

1.6.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (c.1 fl.164) en sus alegatos reitera los argumentos del recurso de apelación, informando que la entidad cumplió con los parámetros del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

1.7. Concepto del Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial.

2.1. El problema jurídico . Consiste en: ¿Procede revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que expone la parte demandada?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Marco legal relativo al subsidio familiar como factor computable en la

instancia, por las razones que expone la parte demandada?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Marco legal relativo al subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. La Ley 21 de 1982, definió en su artículo 1º el subsidio familiar como una prestación social pagada en dinero, especie y4

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servicio para los trabajadores de menores y medianos ingresos, con el fin de aliviar las cargas económicas que implican el sostenimiento de una familia, pero en esta no se indicó que esta fuera un factor computable en la asignación de retiro.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 1211 de 1990, se reguló el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro, pero únicamente en favor de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en un porcentaje equivalente al 30% del salario básico percibido por estos.

Más adelante, se dictó el Decreto 1794 de 2000, en el cual se reconoció el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en un porcentaje del 4% del salario básico percibido, más las sumas devengadas por concepto de prima de antigüedad.

No obstante, el Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos:

«Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

No obstante, el Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos:

«Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”2 (Subrayado y negrilla de la Sala)»

Después se emitió el Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", que en su artículo 13 consagró, entre otros conceptos, el subsidio familiar como partida computables para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, mientras que para el grupo de soldados profesionales dispuso solo el “Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 20003” y la “Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto4."

profesionales dispuso solo el “Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 20003” y la “Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto4."

Por su parte, el artículo 16 ibídem, consagró la asignación de retiro para los solda dos profesionales, la cual es equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de ese mismo estatuto, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

A partir de una compa ración normativa, el Honorable Consejo de Estado evidenció la existencia de un trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales respecto de los Soldados Profesionales de las Fuerza Pública, expresamente en lo relacionado a la inclusión del subsidio fa miliar como partida computable para la asignación de retiro; y, como

2 Este estatuto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, expediente No. 0686-10, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés. 3 Artículo 13.2.1 4 Artículo 13.2.25

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consecuencia de ello, la jurisprudencia de este órgano de cierre, prohijó la tesis que consideraba que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, y en esa

consideraba que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, y en esa medida, era procedente el reajuste de la misma a los Soldados Profesionales, con la inclusión del subsidio familiar igual proporción que este personal venia devengando cuando se encontraba activo.

Al respecto de este tema, en sentencia del once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014)5, el Honorable Consejo de Estado, señaló:

«Por otra parte, en lo que tiene que ver con la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto viola el principio de igualdad al excluir el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que sí se incluye para la de los Of iciales y Suboficiales, la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación en sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2013-01821-00, en un asunto idéntico al que ocupa la atención de la Sala, concluyó que no existe justificación para dicho t rato desigual y, por lo tanto, la citada disposición debe ser inaplicada.” (Subrayado de la Sala)»

Con el Decreto 1161 de 2014 se estableció que el subsidio familiar es un factor salarial computable en las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e

en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesion ales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porce ntajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio fami liar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los sol dados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

5 Consejo de Estado, sentencia de 11 de diciembre de 2014, Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González, proferida dentro del expediente con radicación No. 2014 -02292-01.6

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PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesi onales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto».

Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto».

Además, en el artículo 5 de la misma norma se determinó que desde el 1° de julio de 2014 se incluiría dicha prestación como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de soldados e infantes de marina profesionales en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado por ellos en actividad por ese concepto, el cual sería sumado directamente a los valores reconocidos de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

Finalmente, se expidió el Decreto 1162 de 2014 en el que se estableció:

«ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan».

Del anterior recuento normativo, para la Sala es claro que solo hasta el 2014, con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 se contempló expresamente que el subsidio familiar

y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan».

Del anterior recuento normativo, para la Sala es claro que solo hasta el 2014, con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 se contempló expresamente que el subsidio familiar constituía un factor que debía tenerse en cuenta para establecer las asignaciones de retiro en favor de soldados e infantes de marina profesionales.

Es del caso precisar que el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 fijó las reglas relativas al subsidio familiar en el siguiente sentido:

«Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sen tido de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de

constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.7

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3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2 014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se

incorporaron como profesionales, por lo cual:

de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la qu e tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para l a asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro d e la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artí culo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuent a que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación

asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado prof esional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…)” (Subra yado de la Sala)»

Posteriormente, al resolverse las solicitudes de adición y aclaración presentadas en el proceso, la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado indicó:

«(…) De lo anterior, es plausible concluir que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesi onales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó

para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesi onales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Precisamente, en los párrafos 188 a 202 se analizó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de lo cual se concluyó que «Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anteriorid ad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal».

A su turno, en el párrafo 187 de la providencia se concluyó: «Los soldados prof esionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho8

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a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.»

Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo

familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.»

Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: